自考“刑法学”论述题要点六
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1、试述死刑适用的原则。
答：我国刑法贯彻了保留死刑、坚持少杀、防止错杀的政策，适用死刑时也必须以这一政策为指导。根据刑法的有关规定，在适用死刑时应注意以下几点：
(1)必须严格遵守罪刑法定原则，只有对分则条文明文规定了死刑的犯罪，才可能判处死刑。
(2)应当把握死刑规定的精神。
①从分则的规定来看。第一。刑法将可以判处死刑的犯罪及其情节规定得较为具体，故并非触犯了死刑条款的行为都必须判处死刑。死刑总是与极其严重犯罪的最严重情节相联系，故即使是极其严重的犯罪也不意味着一定要判处死刑。第二，除个别条文外，死刑总是与无期徒刑等刑罚方法共同构成一个量刑幅度，故即使是极其严重犯罪的最严重情节，也并非必须绝对判处死刑。
②从总则4规定来看，第一，《刑法》48条明文规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。因此，适用死刑时，必须综合评价所有情节，判断犯罪人的罪行是否极其严重。第二，总则规定了死刑缓期执行制度。在适用死刑时.不能只适用死刑立即执行，而应适当适用死刑缓期
(3)不得对犯罪的时候不满l8周岁的人和审判的时候怀孕的妇女适用死刑(《刑法》第49条)。这里的不适用死刑，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期二年执行。
(4)不得违反法定程序适用死刑。死刑案件只能由中级以上人民法院进行一审，即基层人民法院不得判处被告人死刑。死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。
(5)不得任意采用死刑执行方法。死刑采用枪决或者注射方法执行。
2、论述死刑缓期执行的条件及处理。
答：《刑法》第48条后段规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”
根据上述规定，宣告死缓必须具备两个条件：
一是“应当判处死刑”，即根据刑法的规定与罪行的严重程度，应当判处死刑。这是宣告死缓的前提条件。二是“不是必须立即执行的”，即根据案件的具体情况，可以不立即执行死刑。
由于死缓不是独立刑种，故判处死缓后会出现不同结局。根据《刑法》第50条规定，对于被判处死缓的犯罪人，有三种处理结局：
(1)在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期 满以后，减为无期徒刑。
(2)在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为l5年以上20年以下有期徒刑。其中的重大立功表现，应根据《刑法》第78条予以确定。
(3)在死刑缓期执行期间，如粟故意犯罪，查拄晨卖鹃，由最高人民法院核准，执行死刑。
3、试述量刑原则。
答：根据《刑法》第61条的规定，量刑原则是以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳。这一原则是罪刑相适应原则的具体化。
(1)以犯罪事实为根据，是指以犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度为根据。要全面贯彻这一原则，就必须做到如下几点：
①认真查清犯罪事实。这里的犯罪事实，是指符合刑法规定的犯罪构成要件的主客观事卖。
②准确认定犯罪性质。这里的犯罪性质，是指具体犯罪的罪质，即构成犯罪的主客观事实统一表现的犯罪性质。
③全面掌握犯罪情节。这里的犯罪情节，是指不具有犯罪构成事实的意义，却与犯罪构成事实的主客观方面具有密切联系，反映主客观方面的情状或深度，从而影响犯罪的社会危害程度与行为人的人身危险程度的各种事实情况。
④综合评价犯罪的社会危害程度。犯罪的社会危害程度，是由犯罪的事实、性质与情节决定的。
(2)以刑事法律为准绳。要做到量刑适当，还必须以刑事法律为准绳。
①必须依照刑事法律关于各种刑罚方法的适用权限与适用条件的规定裁量刑罚。
②必须依照刑法关于刑罚裁量制度的规定裁量刑罚。
③必须依照刑法关于各种量刑情节的适用原则裁量刑罚。
④必须依照刑法分则规定的法定刑裁量刑罚。
4、论述累犯的成立条件。
答：累犯，是指被判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情况。根据《刑法》第65条和第66条的规定，累犯分为一般累犯与特殊累犯，但法律后果相同。
(1)一般累犯《刑法》第65条第l款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”据此，一般累犯的成立条件是：
①前罪与后罪都必须是故意犯罪，如果前后两罪或者其中一罪是过失犯罪，就不成立累犯。
②前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。
③后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。
(2)特殊累犯《刑法》第66条规定：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”据此，特殊累犯的成立条件是：
①前罪和后罪都必须是危害国家安全的犯罪。②必须是在刑罚执行完毕或者赦免以后再犯罪。
(3)对累犯的处罚
根据《刑法》第65条第1款的规定，对累犯应当从重处罚，这采取的是从重处罚主义。首先，对累犯必须从重处罚，即不管是一般累犯还是特殊累犯，都必须从重处罚。其次，在决定从重的幅度时，除考虑后罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度外，还要考虑后罪与刑罚执行完毕或者赦免时间的间隔、后罪与前罪的关系。
5、论述自首制度。
答：自首可以分为一般自首与特别自首。
(1)一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。一般自首的成立条件如下：
①犯罪以后自动投案。自动投案，一般是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，从而将自己置于司法机关的合法控制下，接受司法机关的审查与裁判的行为。
②如实供述自己的罪行。即犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己所犯的全部罪行。
(2)特别自首，也称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。
《刑法》第67条第l款后段规定： “对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚;其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”据此，对于自首的犯罪人应分清不同情况区别处理：首先，犯罪以后自首的，无论罪行轻重，均可以从轻或者减轻处罚;其fl-如果犯罪较轻的，可以免除处罚。其次，犯罪以后自首的，只是“可以”从宽处罚，不是“应当”从宽处罚。最后，二人以上共同犯罪时，自首的法律效果只适用于自首的共犯人，不能适用于没有自首的其他共犯人。
6、论述缓刑制度的概念、条件和撤销。
答：缓刑，是指对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪人，根据其犯罪情节和降罪表现，如果暂缓执行刑罚确实不致再危害社会，就规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行;在考验期内，如果遵守一定条件，原判刑罚就不再执行的一项制度。简言之，缓刑是有条件地不执行所判决的刑罚。其特点是：既判处一定刑罚，又暂不执行，但在一定期间保留执行的可能性。缓刑不是一种独立的刑种。从裁量是否执行所判刑罚的意义上说，缓刑是一种量刑制度;从刑罚执行的意义上说，缓刑也是一种刑罚执行制度。
根据《刑法》第72条、第74条的规定，适用缓刑必须符合以下条件：
(1)缓刑只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人。
(2)根据犯罪人的犯罪情节和晦罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。
(3)必须不是累犯。换言之，对于累犯，不适用缓刑。
缓刑的撤销，是指由于犯罪人在缓刑考验期内，没有遵守法定条件，而将原判决宣告的缓刑予以撤销，使犯罪人执行原判刑罚。缓刑的撤销包括两种情况：
一是被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内犯新罪，或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，将新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。
二是被宣告缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
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