自考法理学重点知识第六章：法的起源和发展
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第六章法的起源和发展
第一节法的起源
[多选]法的起源的根本原因：私有制和商品经济的产生是法的起源的经济根源，社会经济的发展引发阶级的出现是法的起源的阶级根源。
[多选、简答]法的起源的一般规律：
各国法的起源都有自己的特点，但也都遵循着一般的规律：
(1)法的起源经历了由习惯到习惯法再到成文法的发展过程。
(2)法的起源经历了法同道德和宗教由混合到分离的发展过程。
第二节法的历史发展
一、法的历史类型
[多选]法的历史类型更替的根本原因是社会基本矛盾的运动，更替的基本途径是社会革命。
二、古代法：奴隶制法和封建制法
[多选]最早出现的奴隶制法是东方奴隶制法：具有典型意义的就是通常所说的“四大文明古国”的法，即古代埃及、巴比伦、中国、印度的法。恩格斯曾经把这几个东方文明古国称为“早熟的文明小孩”。
三、资本主义法
[简答、论述]资本主义法的本质和特征。
资本主义法首先和主要体现资本家阶级的意志，确认和维护有利于资本家阶级的社会关系和社会秩序。这就是资本主义法的本质。这一本质较为充分地体现在它的下列特征中。
(1)注重维护私有财产权，是资本主义法的根本任务和原则。在资产阶级革命时期和自由资本主义时期，这一特征主要表现为坚持私有财产神圣不可侵犯的原则。进入垄断时期后，发生了某些变化：其一，法律一般不再公开标榜私有制财产神圣不可侵犯的原则，而是标榜“所有权社会化”。其二，在一些国家，法律规定了某些财产国有化的内容。其三，在一些法律中将无限制的私有财产作了某些限制。
(2)注重体现契约自由，是资本主义法区别于此前各种历史类型的法的一个显著特征。这一原则是资本主义雇佣劳动制度在法律上的表现，它最早是在资产阶级革命中提出来的。契约自由原则有着重要的历史进步作用。但契约自由原则实质上是主要是资本家雇佣劳动力的自由，在很大程度上是以形式上的自由掩盖了社会现实中的真正的不自由。
(3)注重确认法律面前人人平等。法律面前人人平等包括三层意思：其一，立法上平等。其二，司法上平等。其三，参政上平等。法律面前人人平等原则在历史上曾经起到动员和组织人民反对封建集权专制的积极作用，同时，应当看到这一原则对资产者来说是比较真实的，对普通劳动者来说，则往往难以真正实现。
[单选]法律面前人人平等首先在美国《独立宣言》中得以体现，而后被法国的《人权宣言》更为典型地反映出来。[论述]试对资本主义法治进行评价。
(1)资本主义法治原则是在资产阶级革命中提出并在夺取政权后用法的形式肯定下来的。
(2)法治原则的提出和确立，是人类历史上的一个重大进步。按照法治原则，一切个人和组织，包括国王、国家机关、官吏以及公民都要严格守法，凡是与法相关的事项都要依法办理。这一原则同专制制度、等级制度、特权制度以及一切其他封建制度，形成了尖锐对立。当然，这一原则如同资本主义其他一些法律原则一样，也难真正贯彻到底。
(3)资本主义法治的发展经历了自由和垄断两个时期。在自由资本主义时期，法治是受到重视的。进入垄断时期后，资本主义法治经常受到资本主义制度内在的那些抵消法治的因素的侵蚀，使资本主义法治受到较大的负面影响。但也经常发展着，特别是第二次世界大战后，资本主义法治相对稳定并有了相当的进展：其一，民主法律制度有某些发展。其二，社会福利法律制度有明显发展。其三，出现了不少新的部门法和新的法律集群。其四，有些国家对民事和刑事基本法典加以重新制定或修改，采用许多保护人权的新原则。其五，改革司法组织，加强了对宪法实施和其他法的实施的监督。其六，国际立法和跨国立法有显著发展，出现了民法法系和普通法法系逐步兼容的情形。
第三节民法法系和普通法法系http://bbs.zikao5.com 自考资料,自考白皮书
一、法系的概念
[名词解释]法系：主要是根据法的历史传统和法的源流关系的差异，以及法的内容和形式上的某些特点，对各国和地区的法所作的分类。
[多选]民法法系和普通法法系是当今世界上最具影响的两大法系。
二、民法法系
[名词解释]民法法系：是以古代罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统而发展起来的世界各国和地区的法的总称。
[多选]民法法系有三大支柱：(1)古罗马法;(2)《法国民法典》;(3)《德国民法典》。
三、普通法法系
[名词解释]普通法法系：是指以英国中世纪至资本主义时期的法，特别是以普通法为传统而产生和发展起来的各国和地区的法的统称。
[多选]普通法法系的支柱有三个：普通法，衡平法，制定法。
[单选]判例法历史上最早是由威斯敏斯特法院的判决发展起来的。
[单选]在普通法法系，判例法和制定法发生冲突时，一般根据制定法优先的原则处理。
[论述]四、民法法系和普通法法系的比较
相同点：
两大法系所包括的国家绝大多数属于资本主义国家，这一点仍然意味着两大法系的本质、经济基础和基本原则在主导面上是相通的，两大法系的成员，一般都实行法治。
不同点：
(1)立法权的归属和法的形式不同。在民法法系，立法权主要由立法机关行使，立法机关授权的行政机关也可以行使某些立法权。相应地，民法法系的法的形式主要是制定法。在民法法系，不承认法院有创制法的作用。在普通法法系，立法权实际上由立法机关、立法机关授权的行政机关以及法官所分掌。普通法法系的判例法和制定法都是法的形式，而判例法在很多情况下更是基础性的法的形式。两大法系在法典编纂方面也存在明显差别。一般说，民法法系注重法典编纂，普通法法系远不及民法法系那样重视法典编纂。但又不能一概认为普通法法系不重视和不存在法典编纂。事实上，除英国这样的极个别国家外，普通法法系国家都有宪法典。
(2)法的体系的不同。民法法系的法的体系一般由宪法、行政法、民法、商法、刑法、程序法等部门法构成，实体法和程序法界限清楚。而普通法法系的法的体系没有民法法系中的民法这一重要而独立的部门法。普通法法系的实体法和程序法往往结合在一起。
(3)法的分类的不同。在法的分类方面，民法法系承袭罗马法传统，把法分为公法和私法，后来民法法系的法的分类还发展为把法分为公法、私法和社会法三大部类。普通法法系对公法和私法的区分并不严格。
(4)司法组织的不同。在司法组织上，民法法系的司法体系比较清楚，一般都有司法部、法院系统、检察院系统，它们各司其职、界限分明;普通法法系则不然。在民法法系，法官和陪审员组成合议庭;在普通法法系，陪审员不是合议庭的组成人员，陪审团只认定事实部分，法律问题由法官决定。在民法法系，没有陪审团参加民事诉讼;在普通法法系，民事诉讼有陪审团参加。
(5)诉讼活动的不同。民法法系在诉讼制度方面采用审问制或讯问制，普通法法系则采用辩论制或对质制。民法法系开庭审判以事先准备好的案卷材料为线索进行。而普通法法系开庭审判是口头讯问为主。在适用法时，民法法系的法官首先考虑成文法典如何规定。而普通法法系的法官首先要研究以前类似案件的判决，从中抽出适用于眼前案件的一般原则，然后对本案作出判决。民法法系的法院判决书一般比较简明扼要，判决书的推理方式一般是大前提、小前提、结论，判决书最后署名是某某法院。而普通法法系的判决书一般都很长，判决书的推理方式是从以往案例和有关制定法中归纳出一般原则，然后得出适用于本案的结论;判决书最后不是由法院署名，而是由法官个人署名。
(6)两大法系的思维方式也有差异，民法法系偏重于演绎型思维，而普通法法系侧重于归纳式思维。
五、民法法系和普通法法系的融合
[多选]在立法权的实际归属和法的形式方面，进入20世纪后，两大法系的差别在逐渐缩小。
第四节法的继承和法的移植
[名词解释]一、法的继承
是指不同时间条件下，法律文化和法律制度的继受和延续。
[多选、简答]法的继承的主要内容：
(1)执行社会公共职能的法律制度或法律规则是可以继承的。
(2)反映商品经济和民主政治一般规律或基本规则的法律制度或法律规则是可以继承的。
(3)凝聚法律实践的成功经验的法律制度或法律规则是可以继承的。
(4)体现法的基本价值的法律制度或法律规则是可以继承的。
(5)人类在法律发展进程中所取得的文化成果更是可以继承的。
[名词解释]二、法的移植
是指不同空间条件下，法律文化和法律制度的相互吸纳和融合。
[多选]法的移植的范围包括外国法、国际法和国际惯例。
[多选]法的移植有多种类型。主要有三种类型：(1)经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法，以至融合和趋同。(2)落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法。(3)区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。
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