2013年自考“国际经济法概论”串讲笔记（33）
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第三节 国际融资协议的共同条款
国际融资是一种跨国的借贷活动，主要包括国际贷款、国际证券投资和国际租赁等形式。双方当事人都需签订有关协议明确彼此间的权利义务关系。各种国际融资协议都使用一些共同性的标准条款，主要包括
一、陈述和保证，是指借款人就与融资协议有关的法律和商务状况向贷款人作出说明，并保证这些说明的真实性、完整性和准确性。其主要内容是：
(1)对融资协议合法性的陈述与保证。主要包括：借款人必须是依法注册成立的实体;融资协议的签订和履行已获得借款人有关机构的合法授权;融资协议不违反借款人所在国的法律及借款人组织章程;融资协议已经有关政府部门批准或许可，各种必备的手续已办妥;融资协议对借款人具有法律约束力和强制执行效力;借款人对其财产享有所有权及承担合法经营的义务;等等。
(2)对借款人财务状况与经营状况的陈述与保证。主要包括：借款人最新的会计报表能真实地反映借款人的财务状况和经营情况;借款人没有卷入任何可能会减少其资产的司法诉讼或其他程序，也没有受到此类程序的威胁;借款人没有不履行对其或对其财产有任何合同、法律文件或担保协议项下的义务，也没有发生违约事件;借款人没有在其资产、现在和将来的收入上设定或认可其他担保物权，等等。
国际融资实践中，贷款人为加强对自己的保护，有时不但要求借款人在融资协议签定时保证所作陈述的正确性，而且要求其在整个融资协议的有效期内始终确保这些陈述真实无误，即给予所谓的“永久保证”。对借款人来说，永久保证是一项沉重的负担。他们往往要求贷款人采取比较灵活的态度，如对“非重大事项”免作永久保证，等等。
二、先决条件，是指贷款人发放贷款须以借款人满足有关约定的条件为前提。先决条件分为两类：
(一)涉及融资协议项下全部义务的先决条件：指只有在某些条件成熟，才能使融资协议生效或要求贷款人开始履行全部的贷款义务。这部分先决条件多为借款人必须提供落实陈述和保证各项具体内容的书证和文件。因此，借款人需准备的法律文件：
借款人的组织章程和营业执照，主要用来证明其经营性质和范围;借款人有关机构(如董事会、股东大会)批准该融资协议的文件，用以证明借款人承担这笔债务已获合法授权;借款人所在国外汇主管当局的批准书，用以证明借款人从国外借款没有违反本国的外汇管理法;贷款人要求提供的保函或其他担保文书，以及有借款人所属国律师和起草该融资协议律师出具的法律意见书等。
(二)涉及提供每一笔款项的先决条件：国际融资协议往往规定贷款人分期提供贷款。在第一次放款之后，借款人的有关状况可能会朝着不利于贷款人的方向变化。贷款人往往在融资协议中规定，在借款人提取每一笔款项之前，还必须满足以下各项先决条件：原来的陈述和保证仍然准确无误，即符合“永久保证”的要求;借款人的财务状况和经营状况没有发生实质性的不利变化;没有发生违约事件或可能构成违约的其他事件;没有出现任何情况使得借款人履行融资协议项下的义务受到限制。
三、约定事项，指借款人允诺在货款期限内承担的一系列作为和不作为的义务。通过此类条款，货款人可以控制和督导借款人的经营活动，以保证借款人按期还本付息。主要包括：
(1)消极担保条款。规定借款人在偿还全部贷款之前，不得在自己(有时还包括其子公司)的资产及收益上，为其他债权人维持或设定任何担保物权。此条款意在限制借款人为另一债权人设定担保权益，从而使无担保权益的贷款人在顺位上不得不在有担保权益的其他债权人之后。
绝对的消极担保条款对借款人是一项重负。因此，应借款人要求，往往在融资协议中设置一些起舒缓作用的例外情形：最常见的如，在借款人日常经营过程中因法律而产生的任何留置权，可不受消极担保条款约束;借款人为其他债权人设定担保物权时，也应按比例给予贷款人同等的担保权益，即可免除其消极担保责任，等。
(2)平等位次条款。规定借款人应保证，无担保权益的贷款人与借款人其他无担保权益的债权人处于平等的受偿地位，不得厚此薄彼。同样，平等位次条款的效力仅及于借贷双方，贷款人无权诉请取消借款人对第三人已作的优先清偿。但此举一经发现，贷款人即可采取加速到期等违约救济措施，要求借款人提前偿还贷款。然而，一旦借款人进入清算程序，因无法排除一些法定优先权的无担保债权，(如公众的银行存款、保险金及工资等)，平等位次条款就失去作用。
(3)稳健经营承诺条款。稳健经营是任何一个借款人都必须的基本原则，也是贷款人的利益所在。
该条款的主要内容有：借款人不得违反与借款人、借款人财产、经营活动有关的法律和行政命令等，除非这种违反不会对借款人造成实质性的不利结果;借款人应按照章纳税;借款人不得放弃其享有的为正常开展业务活动所必需的各项权利;借款人应按照其所在行业的通常标准和惯例进行经营管理活动，并使其资产处于良好的工作状态;以及借款人应当取得与贷款协议履行有关的政府批准的政府批准、许可和授权;等等。
(4)财务约定事项。主要规定借款人应定期向贷款人报告自身的财务状况和经营状况，并遵守约定的各项财务指标：借款人全部资产扣除各项负债后应保持一定数额资产净值作为还贷款的资金保证，或限定借款人的负债对资产净值的比率;要求借款人的流动资产与流动负债必须保持一定比例(流动比例)，或规定借款人的最低周转资本额;借款人向股东分派股息必须掌握一定限度，防止分光现金财源等。
根据财务约定条款，贷款人可对借款人的财务活动进行监督和指导，一旦借款人违反这些规定，贷款人有可能赶在借款人实际破产之前，要求借款人提前偿还贷款。
(5)贷款用途条款。规定借款人必须把全部贷款用于约定的用途，否则贷款使用不当，可能会导致借款人的经营失败，以致丧失清偿能力。
从法律角度看，无论融资双方是否约定，均应注意：贷款不能用于资助违法交易、侵权及违约行为;不能援助反对友好国家的军事行动或与本国处于战争状态的敌对国家;不能用于兼并另一家企业、公司;不能用于超出借款人经营范围的营业活动;以及不能用于其他非法目的和违反借贷双方所在国公共政策的行为等。否则将导致融资协议无效而无法得到强制执行。
(6)保持资产条款。主要用于禁止借款人通过一项或一系列相关或不相关的行为丧失、转移或耗减其资产，从而使贷款人收回贷款的权利落空。该条款往往具体规定除日常经营外，借款人不得出售、转让、出租或以其他方式处置其资产的全部、大部或实质部分。与此同时，该条款经常还要求借款人应就其资产向声誉良好的保险公司投保，一旦借款人遭受保险范围内的损失，可以获得保险公司的赔偿，据以保持借款人的资产净值，有的货款协议还禁止借款人过度举债或过度投资等等。
(7)保持主体同一性条款。为了防止借款人本身发生剧烈变动而给贷款人带来潜在的风险，贷款协议往往要求借款人保持其主体的同一性：A、未经贷款人书面同意，借款人不得改变其经营性质和范围;B、禁止借款人与其他公司、企业合并，以免借款人的资信及资产和负债发生重大变化;C、除非贷款人认为借款人的重组不会影响其履行贷款协议的能力，否则借款人不得重组;D、除非得到贷款人同意，否则借款人不得改变其内部组织结构，并应保持高级经营管理人员的稳定;以及E、借款人不得擅自修改公司章程，等。
四、违约事件。国际融资协议往往把借款人的各种违约行为一一加以列举，一旦发生协议范围内的违约事件，无论出于何种原因，均按借款人违约处理。
(一)违约事件：大致可分为实际违约和预期违约。
1、实际违约是指借款人违反融资协议本身的规定，包括：到期不能还本付息，在贷款人给予的宽限期内仍未履行这一基本义务;陈述与保证失实，但在许多情况下，不包括微小失实的情形;违反约定事项，在宽限期内仍然不愿纠正或不能纠正;违反融资协议约定的其他事项，等。
2、预期违约是指在融资协议约定的履行期限到来之前，借款人自身行为或客观事实默示其届时将无法履约或无法完全履约。根据该条款，一旦出现协议约定的预期违约事件，货款人便可提前采取必要的救济手段，无须等到借款人实际违约。预期违约事件主要有以下几项：
(1)连锁违约。又称“交叉违约”、“串联违约”或“相互违约”，它是指凡借款人不履行对其他人的债务，也视为对贷款人违约。该条款助于防止借款人的其他债权人从借款人处抢先得到清偿，从而保证货款人同借款人的其他债权人拥有平等的受偿机会。
但应借款人的要求，融资协议往往对该条款的适用从不同方面加以限制，如借款人对其他债权人的小额债务违约不在此限;借款人在日常经营中常有的债务拖欠等违约行为排除在该条款适用范围之外;不将借款人的子公司或担保人的违约行为列为违约事件等。
(2)借款人丧失清偿能力。包括借款人破产或被清算;自己承认无力清偿到期债务;停业、处置资产的全部或实质部分;其他债权人已取得法院对借款人的判决、扣押令或强制执行令以及其他类似情形等。借款人在借款期间便丧失清偿能力，必然致使其于债务到期时的实际违约。
(3)借款人所有权或控制权变动。如作为大公司的子公司或国有公司，其母公司或东道国政府可能回给予特殊支持或优惠待遇等。倘若其身份和地位发生变更，就会丧失这些外来的特殊支持和优惠待遇，从而影响其偿还货款的能力
(4)抵押品毁损或贬值。如果出现这种情形，融资协议项下的抵押品就会全部或部分推动担保价值，从而货款人丧失或减少收回货款的保证。
(5)借款人资产补征用或国有化。借款人资产被当地政府征用或国有化之后，往往难以得到充分、及时、有效的补偿，以至影响借款人的还款能力。
(6)借款人的状况发生重大不利影响。融资协议不可能对所有预期违约事件罗列无遗，因而订入一项“兜底”条款，陈明无论何种情况，只要对借款人的还贷产生重大不利影响，贷款人即可视之为违约事件。不少融资协议规定，当借款人的担保人或子公司出现上述相关的预期违约事件时，也视同借款人违约处理。
(二)违约救济：融资协议通常规定，如借款人违约，贷款人可采取约定的救济措施(内部救济措施)，包括：
⑴对尚未提取的借款，贷款人可予以取消，或暂时中止借款人的提款权;
⑵对已提取的款项，贷款人可以宣布偿还期提前，要求借款人立即还款(通称“加速到期”);
⑶对逾期偿还的贷款，贷款人可以要求借款人支付约定的违约利息。
应贷款人的要求，融资协议通常还订入一项“累加救济条款”，内容是：约定的上述救济措施是累加于法律规定的救济措施(外部救济措施)之上的，并不妨碍贷款人另行采取解除融资协议、请求损害赔偿、要求支付已到期本息以及申请借款人破产等法定的救济手段。
此外，国际融资协议和一些国家的法律往往还规定，对未按期偿还的借款，如果贷款银行持有借款人的存款，那么可将借款人的借款债务与存款债权相互抵消，此即所谓的“冲销救济”方式。
实践中，借款人虽有轻微违约行为，但只要它的信用仍然良好，贷款人往往会放弃本来可以主张的救济权利，以免借款人陷入连锁违约的困境，通称为“放弃权利”，简称为“弃权”。
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