2012年自考《公证与律师制度》备考复习资料(16)

第二十四章　民事诉讼中的律师代理

　　★律师的民事诉讼代理，律师为了维护被代理人的合法权益，接受被代理人的委托，以被代理人的名义，在正当代理的权限范围内代理被代理人进行诉讼活动的行为

　　★★律师的民事诉讼代理的特点

　　1、代理律师与被代理人应具备的法定资格

　　2、代理律师必须以被代理人的名义进行诉讼活动

　　3、代理律师必须在被代理人的授权范围内进行诉讼活动（例外：法律援助机构的指定代理，这是公民在赡养、工伤、请求国家赔偿和依法请求发给抚恤金等特殊情况的律师民事诉讼代理，此种代理也必须依据当事人的请求范围而进行）

　　4、律师合法代理的一切法律后果均由被代理人承担。

　　★律师民事诉讼代理的意义或重要性

　　1、由律师代理民事诉讼，是被代理人的迫切愿望。

　　2、律师代理民事诉讼，是经济体制改革和对外开放需要

　　3、律师承担民事诉讼代理，有利于法院正确处理案件

　　★律师在民事诉讼中代理被代理人的范围

　　1、当事人转自环 球 网 校edu24ol.com

　　2、第三人

　　3、共同诉讼人

　　4、集团诉讼人

　　5、法定代理人

　　6、法定代表人

　　7、其他组织的代表人

　　★律师在民事诉讼中代理案件的范围

　　凡是依照民事法律关系所产生的财产关系和人身关系方面的案件，

　　依照婚姻法律关系所产生的案件，

　　依照经济法律关系和劳动法律关系所产生的案件，

　　依照行政关系所产生的某些行政案件等，律师都有权依法进行诉讼代理活动。

　　★民事诉讼代理与民事代理的关系

　　联系：民事代理是民事诉讼代理的前提和基础，而民事诉讼代理又是为民事代理服务的。

　　区别：

　　1、属于两种不同的范畴。民事代理属于实体法的范畴。民事诉讼代理属于程序法上的范畴。

　　2、代理的范围不同。

　　3、两种代理制度的性质，代理权的中止和终结等都各有其特点。

　　★律师在民事诉讼代理中具有相对的独立性（与刑事辩护比较）

　　在民事诉讼代理中，代理律师不是独立的诉讼主体，只是诉讼法律关系的主体。

　　★律师在民事诉讼代理中的特别代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉

　　★律师在民事诉讼代理中的地位

　　（一）律师在民事诉讼中不是诉讼主体，而是诉讼法律关系的主体。

　　（二）律师在民事诉讼中具有相对的独立性。

　　★律师在民事诉讼代理中的权利

　　1、律师依法执行民事诉讼代理职务时，受国家法律的保护，任何单位、个人不得非法干涉，不得追究律师的诉讼代理词，不得强迫律师作出违背事实和法律的代理行为。

　　2、律师在民事诉讼代理中，有权按照法律规定，查阅案件的证据和材料。有权向有关单位和个人进行调查。

　　3、律师认为人民法院开庭的日期太仓促，有权申请延期审理。

　　4、律师在法庭上，经审判长许可，有权向当事人、证人、鉴定人发问，有权申请通知新的证人到庭作证；有权申请调取新的证据；有权对当庭宣读的证人证言、鉴定结论、勘验笔录等证据提出异议；有权申请重新鉴定或者重新勘验。

　　5、律师发现被代理人伪造、隐藏、毁灭证据，提出无理或违法要求的，有权拒绝担任代理人，或者解除与被代理人的委托关系。

　　6、律师根据被代理人的特别授权范围，有权处理被代理人的实体权利。

　　7、对于人民法院生效的法律文书，律师认为确有错误时，有权请求人民法院复议。

　　8、对已经发生法律效力的判决、裁定、调解协议等法律文书，律师认为在适用法律或认定事实上确有错误的，有权代理当事人向人民法院依法申请再审或者申诉。

　　9、律师依法在代理权限内所为的一切诉讼行为和法律行为，与被代理人的诉讼行为和法律行为具有同样的法律效力。

　　10、律师在诉讼活动中，对人民法院的审判人员、执行人员侵犯国家、集体和公民合法权益的行为，有揭发、检举和控告的权利。

　　★律师在民事诉讼代理中的义务

　　1、律师在民事诉讼中，必须遵照国家的方针、政策办事。

　　2、律师必须在业务活动中，认真贯彻执行和大力宣传社会主义法制。

　　3、律师必须忠实于案件的事实真相，忠于国家的法律，忠于职守，做好民事诉讼的代理业务。

　　4、律师接受被代理人的委托和人民法院的指定担任代理工作后，应依法在委托授权的范围内，尽心竭力地做好代理工作，没有特殊情况的出现，不得中止或终结代理工作。

　　5、律师在业务活动中应认真贯彻保守秘密的原则，对接触到的国家秘密、当事人的商业秘密和个人隐私问题，必须严加保密，不得泄露。

　　6、律师代理必须由律师事务所统一接受的委托，禁止私自接受当事人的委托，禁止私自向当事人收取报酬。

　　7、律师不得弄虚作假，不得伙同委托人歪曲事实真相，不得伪造、隐藏、毁灭证据。

　　8、律师应当廉洁奉公，不徇私情，不营私舞弊，不得对当事人挟嫌报复，敲诈勒索。

　　9、律师收到人民法院的开庭通知书，必须按照通知日期准则出庭，不得借故迟到、早退或不到庭，以保证诉讼活动的正常进行。

　　10、律师不得向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼或者行贿，或者指使、诱导当事人行贿。

　　11、律师不得提供虚假证据，隐瞒事实，或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒事实，以及妨碍对方当事人合法取得的证据。

　　12、在民事诉讼代理中，律师出庭执行职务，必须遵守法庭的各项纪律，维护诉讼秩序，严格依照法律规定的程序办事。

　　★特别代理与一般代理的区别

　　1、特别代理涉及到的是重大诉讼行为问题；一般代理只涉及到普通诉讼行为的问题。

　　2、特别代理涉及到实体权利义务问题；一般代理涉及的是诉讼程序方面的问题。

　　3、在特别代理中，律师应对代理的主要问题作出决断性的表态；在一般代理中不需要作出这种性质的表态。

　　4、律师在特别代理中是独立性的代理行为；在一般代理中只是协助被代理人进行诉讼活动的行为。

　　代理权限的变更，无非是增大代理权限或者缩小代理权限两种情况。

　　代理权限的终结。律师民事诉讼代理权限一般是在法院审判案件结束后，或者对案件的判决、裁定、调解协议生效之后而告终结。

　　★转托代理，又称为复代理，也叫转委托代理。是代理人接受委托后，由于某种特殊原因和在某种特殊条件下，为了切实维护被代理人的合法权益，将一部或全部的代理权转委托其他律师代理的诉讼行为。

　　委托人如果在授权委托中授予了被委托人转委托的权利，自然可以实行转委托；但转委托的权限必须限于原委托的范围。在原委托书中未规定代理人转委托权利的，由于代理律师是在十分紧急的情况下进行诉讼活动，如不及时参加诉讼，必然给被代理人造成损失，因此，可以在未经委托人授权的情况下转委托其他律师代为诉讼；事后应得到委托人的承认或认可，否则，应由代理律师对转委托律师的行为负民事责任，而不应由被代理人负责。

　　3、民事诉讼中的转委托代理不同于另行委托代理

　　律师在上诉审程序中的代理：

　　提出撤销或变更一审裁判的根据

　　1、一审裁判认定事实上的错误。

　　2、一审裁判在适用法律上的错误。

　　3、一审裁判在违背法定程序上的错误。

　　律师在审判监督程序中的代理

　　凡是决定按照审判监督程序再审的条件，原来是第一审的，按照第一审程序审判，律师的代理与第一审程序中的代理基本上相同。原来是第二审的，或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序审判，律师的代理基本上与第二审程序的代理相同。当然，律师在代理中，可以同时请求撤销第一审和第二审的两审判决或裁定，也可以只要求撤销第二审的判决或裁定。

　　★涉外民事案件的律师代理，是指律师代理涉外案件的当事人进行诉讼活动，维护当事人合法权益的诉讼行为。

　　★涉外民事案件的律师代理的意义

　　有利于正确、合法的处理涉外民事案件

　　有利于维护当事人的合法权益。

　　有利于宣传法制，促进我国与世界各国的交往与合作，推动我国改革开放事业的发展。

　　★律师代理涉外民事诉讼应坚持的基本原则

　　1、优先适用特别规定的原则

　　2、外国人和中国人权利与义务同等的原则

　　3、对等原则

　　4、主权原则

　　注意：对于不在我国领域内居住的外国人，无国籍人、寄给中国律师的授权委托书，须经所在国公证机构证明，还必须经我国驻该国使领馆认证，方可具有法律效力。

第二十五章　行政诉讼中的律师代理

　　★行政诉讼：是指人民法院在行政争议的双方当事人和其他诉讼参与人参加下，按照司法程序对具体行政行为的合法性进行审查和裁判的制度。

　　★行政争议的特征

　　1、行政争议的一方当事人必然是行政机关，这是行政争议在形式上的特征。当然，如果法律、法规授权某个非行政机关的组织行使某项行政权力，则该组织可能成为行政争议的一方当事人。

　　2、行政争议是由于行政机关或特定组织行使行政管理职权或其他职权而引起的。行政管理职权包括核发行政许可，实施行政处罚，采取强制措施。

　　3、行政争议双方在行政法律关系中，地位不对等。在行政机关与相对人之间，行政机关始终处于主动和优越的地位，享有行政管理的种种权限，可以国家强制力使相对人服从管理。

　　4、行政争议双方当事人争执的焦点是某一具体行政行为是否合法、适当。这一特征决定了在行政诉讼中以实施某一具体行政行为的行政机关作为被告。

　　★★律师代理行政诉讼，是指律师接受行政诉讼当事人及其法定代理人的委托，以委托人的名义，在受委托的权限范围内参加行政诉讼，维护其合法权益的活动。

　　★律师代理行政诉讼的特点

　　（一）被代理主体的差异性。

　　（二）代理人权限的差异性。

　　（三）代理行政诉讼涉及法律法规的广泛性。

　　律师代理行政诉讼的地位

　　1、律师在行政诉讼中属于被代理人。

　　2、律师在行政诉讼中地位相对独立。

　　★律师在行政诉讼代理中的权利

　　在行政诉讼中，双方当事人在程序上的权利义务是不一样的，如律师代理的是原告方，律师的地位与民事诉讼中的诉讼代理人没有什么不同；但如代理的是被告方，则不能在诉讼中自行收集证据、不能反诉等。另外，由于行政诉讼一般不适用调解，所以双方当事人的代理律师都不能要求调解。

　　★律师代理行政诉讼的范围是指律师可以代理哪些行政案件，可以受哪些人的委托成为其诉讼代理人，以及可以在哪些程序中代理行政诉讼。

　　★律师代理行政诉讼的案件种类

　　1、行政处罚案件。

　　2、行政强制措施案件。

　　3、认为行政机关侵犯法定的经营自主权和合法的承包经营权的案件。

　　4、认为行政机关对要求颁发许可证和执照的申请予以拒绝或者不予答复的案件。

　　5、认为行政机关不履行保护人身权、财产权法定职责的案件。

　　6、认为行政机关没有依法发给抚恤金的案件。

　　7、认为行政机关违法要求履行义务的案件。

　　8、认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件。

　　9、其他法律法规规定可以起诉的行政案件。

　　★律师代理行政诉讼的程序范围

　　《行政诉讼法》规定的四种程序，律师均可作为代理人参与，即可担任一审、二审、再审、强制执行程序中的诉讼代理人。另外，与此有一定关联的是不仅在行政诉讼程序中，律师可作为代理人发挥作用，而且在行政程序中，律师也可以发挥作用。随着行政法制建设的发展，律师走进行政程序的规定会越来越多。这一变化的意义在于，律师参与行政程序，不仅对行政机关作出决定产生积极影响，也将对后面的行政诉讼程序产生积极影响。

　　★律师代理对象的范围

　　下列当事人可以委托律师代为行政诉讼

　　1、原告。

　　2、被告。

　　3、共同诉讼人。

　　4、第三人。

　　★六、行政诉讼案件被告的确定

　　1、直接向人民法院起诉的，作出具体行政行为的行政机关是被告；

　　2、经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关为被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关为被告；复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，以作出原具体行政行为的行政机关为被告，对复议机关不作为不服提起诉讼的，以复议机关为被告；

　　3、两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出同一具体行政行为的行政机关为共同被告；

　　4、由行政机关委托的组织所作出的具体行政行为，委托的行政机关为被告；行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托，以该行政机关为被告。

　　5、行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为被告。

　　6、不服经上级行政机关批准的具体行政行为的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。

　　7、行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为的，以组建该机构的行政机关为被告。行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为的，以该行政机关为被告。

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