2012年自考《公证与律师制度》备考复习资料(14)

第二十一章　律师的职业道德、执业纪律和法律责任

　　★律师职业道德，是指从事律师职业的人在执行职务、履行职责时所应恪守的道德准则。

　　★律师的职业道德，体现了律师职业的本质和特点：

　　1、职业性

　　2、自律性

　　3、约束性

　　4、宽泛性

　　★恪守律师职业道德的意义

　　首先，律师职业道德是律师职业生存和发展的必然要求。

　　其次，律师职业道德是提高律师素质、纯洁律师队伍的必要手段。

　　★律师的职业道德的内容

　　基本准则的内容

　　1、律师必须忠实于宪法、法律。

　　2、律师必须诚实守信，勤勉尽责，依照事实和法律，维护委托人利益，维护法律尊严，维护社会公平、正义。

　　3、律师应当注重职业修养，珍视和维护律师职业声誉，以法律法规以及社会公认的道德规范约束自己的业内外言行，以影响、加强公众对于法律权威的信服与遵守。

　　4、必须保守国家机密、委托人的商业秘密及个人隐私。

　　5、律师应当努力钻研业务，不断提高执业水平。

　　6、律师必须尊重同行，公平竞争，同业互助。

　　7、律师应当关注、积极参加社会公益事业。

　　8、律师必须遵守律师协会章程，履行会员义务。

　　执业职责的内容

　　1、律师不得在两个或两个以上律师事务所执业。同时在一个律师事务所和一个其他法律服务机构执业的视同在两个律师事务所执业。因涉及专业领域问题而邀请另一律师事务所参与办理，且该律师所在的律师事务所与被邀请的律师事务所之间以书面形式约定法律后果由前者承担并告知委托人的，不违背上述的规定。

　　2、律师提供法律服务时，应当进行独立的职业思考与判断，认真、负责。

　　3、律师不得向委托人就某一案件的判决结果作出承诺。

　　4、律师在依据事实和法律对某一案件做出某种判断时，应向委托人表明做出的判断仅是个人意见。

　　5、律师提供法律服务时，不仅应当考虑法律，还可以以适当方式考虑道德、经济、社会、政治以及其他与委托人的状况相关的因素。

　　6、律师提供法律服务时，应当庄重、耐心、有礼貌地对待委托人、证人、司法人员和相关人员。

　　7、律师在执业活动中不得从事，或者协助、诱使他人从事以下行为：

　　（一）具有恶劣社会影响的行为；

　　（二）欺骗、欺诈的行为；

　　（三）妨碍国家司法、行政机关依法行使权力的行为；

　　（四）明示或暗示具有某种能力，可能不恰当地影响国家司法、行政机关改变既定意见的行为；

　　（五）协助或怂恿司法、行政人员或仲裁人员进行违反法律的行为。

　　8、律师不得私自接受委托承办法律事务，不得私自向委托人收取费用、额外报酬、财物或可能产生的其他利益。

　　9、曾任法官、检察官的律师，离任后未满两年，不得担任诉讼代理人或者辩护人。

　　10、律师事务所不得指派非律师人员以律师身份或以其他变相方式提供法律服务。律师事务所不得为本所非律师人员以律师身份或以其他变相方式提供法律服务提供任何便利。

　　★律师的执业纪律，是指从事律师职业的人在执业活动中必须遵守的行为准则。

　　★执业纪律和职业道德的关系：执业纪律是职业道德的具体化，即职业道德被科学的、系统的概括成若干戒律就是执业纪律

　　★律师的法律责任，是指律师或律师事务所在执行职务过程中因违反法定义务、职业道德、执业纪律所应承担的法律责任的总称。

　　★律师的行政法律责任，是指司法行政机关中的律师管理部门和律师协会对于律师或律师事务所违反法律和有关律师管理的法规、规章以及职业规范的行为所给予的行政处分。

　　★律师的民事法律责任，是指律师在执行职务过程中，因自己的故意或过失使当事人的合法权益受到损害而应承担的民事赔偿责任。

　　律师出现违法执业或者因过错给当事人造成损失时，承担赔偿责任的主体是律师事务所。

　　★律师承担民事法律责任的条件：1、律师必须有实施侵害当事人合法权益的行为；2、律师在主观上存在过错；3、律师的行为给当事人造成经济损害，而且律师的行为与当事人经济损害之间存在因果联系；4、律师的行为必须具有违法性；5、律师的损害行为必须是发生在律师执行职务过程中。

　　★律师的过错行为主要包括：

　　1、因超越委托权限给当事人造成损失；

　　2、遗失重要证据导致无法举证或证据失效；

　　3、泄漏国家机密、当事人商业秘密或个人隐私；

　　4、出具错误的法律意见书；

　　5、应当收集的证据，由于律师的原因而没有及时收集，致使证据湮灭；

　　6、由于律师的原因使当事人失去诉讼时效；

　　7、律师玩忽职守，草率处理案件的。

　　★律师的刑事法律责任

　　律师刑事责任的主体，不仅仅指执业律师，还应当包括律师事务所。

　　律师在执业中可能构成的犯罪主要有以下几种：

　　1、泄露国家秘密罪。

　　2、行贿罪。

　　3、介绍贿赂罪。

　　4、毁灭、伪造证据罪。

　　5、故意或过失提供虚假证明文件罪。

第二十二章　刑事诉讼中的律师辩护

　　★刑事诉讼中的辩护，基本含义有二：

　　其一是指诉讼行为，即犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人根据事实和法律反驳控诉，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人合法权益的诉讼行为。

　　其二是指诉讼职能，即与控诉职能、审判职能共同构成刑事诉讼三大基本职能的辩护职能。

　　委托辩护：犯罪嫌疑人、被告人或其法定代理人与律师及其他有资格充当辩护人的公民订立委托协议，委托他们为自己进行辩护。

　　指定辩护：出现法律明确规定的几种情况，依法为没有委托辩护人的被告人指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

　　★辩护权，是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人针对指控进行辩解和反驳，以维护自己合法权益的一种诉讼权利，是犯罪嫌疑人、被告人各项诉讼仪利中的核心。

　　★辩护权的内容：

　　1、在刑事诉讼的各个阶段，犯罪嫌疑人、被告人有权自行辩护；

　　2、公诉案件在侦查阶段，犯罪嫌疑人有权获得律师帮助；

　　3、公诉案件自进入人民检察院审查起诉阶段始，犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人进行辩护；自诉案件的被告人有权随时委托辩护人；

　　4、人民检察院、人民法院有义务保障被告人获得辩护；

　　5、对于符合法律规定的情况，人民法院可以或者应当指定有承担法律援助义务的律师为其提供辩护；

　　6、在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为其辩护，也可以另行委托辩护人辩护。

　　★辩护方式：自行辩护；委托辩护；指定辩护。

　　★可以担任辩护人的人员：

　　1、律师；

　　2、人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；

　　3、犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

　　注意：

　　1、虽然取得律师资格但未取得律师执业证书并经注册登记的人员，仍不得以律师身份接受委托，履行辩护职责。

　　2、曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人，

　　曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，不得担任诉讼代理人；不得担任原任职法院、检察院承办的案件的诉讼代理人。律师为法官、检察官的配偶、父母、子女的，不得担任该法官、检察官所任职法院、检察院承办的案件的诉讼代理人。

　　★不可以担任辩护人的人员：

　　1、被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人；

　　2、依法被剥夺、限制人身自由的人，

　　3、无行为能力或者限制行为能力的人；

　　4、民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；

　　5、本院的人民陪审员；

　　6、与本案审理结果有利害关系的人；

　　7、外国人或者无国籍人。

　　注意：

　　1、第4、5、6、7项规定的人员，如果是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。

　　（2）犯罪嫌疑人、被告人可以委托一至二人作为辩护人。也就是说，最多只能委托两人担任辩护人。

　　3、同案的犯罪嫌疑人不得聘请同一名律师作为辩护人。

　　★辩护制度的意义

　　1、有利于公安司法机关客观全面地了解案情，正确适用法律，公正处理案件。

　　2、有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

　　3、有利于法制宣传教育。

　　★辩护律师具有独立的诉讼地位（与代理律师比较）★

　　1、律师依法进行辩护，不受犯罪嫌疑人、被告人意志约束。

　　2、律师依法进行辩护，不受公诉人的意志约束。

　　3、律师依法进行辩护，不受审判人员的意志约束。

　　★委托辩护和委托代理的区别：

　　辩护律师进行辩护活动，没有委托权限的限制，其辩护内容不受犯罪嫌疑人、被告人意志的约束。

　　★辩护律师在刑事诉讼中的作用：

　　1、弥补犯罪嫌疑人、被告人辩护能力的不足，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

　　2、有利于检察人员、审判人员全面查明案情，正确判断证据，准确适用法律，公正处理案件。

　　3、律师是辩护人中的核心力量，在刑事辩护中发挥着主导作用。（专业知识；诉讼权利；依法执行职务有法律保障；有组织纪律保证；发挥群体优势。）

　　★辩护律师的责任

　　1、律师进行辩护活动的内容，是收集、提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任以及维护其诉讼权利的材料和意见。

　　2、律师为犯罪嫌疑人、被告人辩护，应当依据事实和法律进行，不得捏造事实，歪曲法律。

　　3、律师辩护必须维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

　　★★辩护律师的权利

　　1、律师依法执行辩护业务受国家法律保护，不受任何单位、个人的非法干涉；

　　2、收集与本案有关材料的权利；（向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集证据，应经检察院或法院许可）

　　3、查阅、摘抄、复制与本案有关的材料的权利；（审查起诉阶段：诉讼文书、技术性鉴定材料；审判阶段：本案所指控的犯罪事实的材料。）

　　4、与在押的犯罪嫌疑人或被告人会见或通信的权利；

　　5、出席法庭、参加诉讼的权利；

　　6、拒绝辩护权；（只有在委托事项违法；委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实时方可拒绝）

　　7、其他诉讼权利。（经被告人同意，提出上诉；要求解除强制措施等）

　　★★辩护律师的义务

　　1、根据事实和法律，忠于职守，维护委托人的合法权益。

　　2、对于在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密以及当事人的隐私，应当保守秘密。

　　3、按时出庭，遵守法庭规则，在庭审中服从审判长的指挥。

　　4、律师不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐藏、毁灭有罪、罪重证据，伪造无罪、罪轻证据或者帮助其串供；不得威胁、引诱证人改变真实证言或者作伪证。

　　5、律师不得违反规定会见检察官、法官，不得向其请客送礼、行贿，或指使、诱导当事人行贿。

　　6、律师不得私自接受当事人的委托，私自向委托人收取费用，接受当事人的财物。

　　7、辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，要严格遵守监所的有关规定。

　　★侦查阶段的律师法律帮助，是指在刑事公诉案件的侦查阶段，律师接受犯罪嫌疑人的委托为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审等活动。

　　★★侦查阶段律师法律帮助的内容

　　1、为犯罪嫌疑人提供法律咨询。

　　2、代理犯罪嫌疑人提出申诉和控告。

　　3、为犯罪嫌疑人申请取保候审。

　　★侦查阶段律师法律帮助的意义：1、是司法公正诉讼民主的重要表现也是保证犯罪嫌疑人合法权益的实际需要2、预防办案人员违法收集证据，减少冤假错案发生。

　　★侦察阶段可以申请取保候审的情形

　　1、涉嫌情节较轻，可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

　　2、可能判处有期徒刑以上刑罚，但根据案件性质和犯罪嫌疑人人身危险程度采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的；

　　3、患有严重疾病的；

　　4、正在怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女；

　　5、拘留后需要逮捕但证据不足的；

　　6、拘留、逮捕超过羁押期限的；

　　★侦查阶段律师提供法律帮助的程序

　　批准程序。对于涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人或者其亲属提出聘请律师要求的，侦查机关应当在3日内作出是否批准的决定。不涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，不需要经侦查机关批准。

　　批准会见犯罪嫌疑人的程序。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在48小时内安排会见。对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在5日内安排会见。

　　会见程序。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。

　　辩护律师在审查起诉阶段接受委托具备的条件：

　　第一，在时间上，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

　　第二，必须由法定的人员进行委托。犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属

　　第三，委托人没有提出影响律师依法执行职务的不合理要求。

　　★辩护律师在审查起诉阶段的工作。

　　查阅、摘抄、复制诉讼文书、技术性鉴定材料。

　　★★护律师在调查取证时应当注意的问题

　　1、辩护律师调查时须出示律师事务所的调查证明和律师执业证书，一般不得少于二人。

　　2、辩护律师进行调查要取得有关单位和个人的同意。对于有关单位和个人拒绝会见或拒绝提供材料的，辩护律师有权申请人民检察院收集调取。辩护律师认为必要也可径行申请人民检察院调取。

　　3、辩护律师向被害人或其近亲属、被害人提供的证人调查收集证据，必须经上述人员同意并经人民检察院同意。

　　★对于人民检察院以犯罪嫌疑人犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚为由，予以不起诉处理的，被不起诉人如果不服，可以自收到决定书7日以内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定，通知被不起诉的人。

　　★指定辩护条件的三种情况：公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的；被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有为头辩护人的；被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的。对第一种情况，人民法院可以根据实际情况斟酌决定是否为被告人指定辩护律师，对于后两种情况，人民法院应当为被告人指定辩护律师。

　　★人民法院为被告人指定辩护律师应注意的问题

　　1、律师接受指定担任辩护律师只能发生在审判阶段，只能由国家审判机关人民法院进行指定。

　　2、接受指定的律师必须是承担法律援助义务的律师。

　　3、只有符合法定的条件才能指定。根据《刑事诉讼法》第34条的规定，符合指定辩护条件的有三种情况：公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的；被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的；被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的。

　　4、如果被告人拒绝为其指定辩护律师的，人民法院应向其解释有关法律的规定和律师辩护的意义。解释后，如果被告人仍拒绝人民法院为其指定辩护律师，人民法院应当准许。即使是在上述人民法院应当指定辩护的情况下，也是如此。

　　5、人民法院指定律师辩护，必须保证辩护律师在开庭前有比较充分的准备时间。根据《刑事诉讼法》第151条的规定，向被告人送达起诉书副本至迟应在开庭10日以前。指定的辩护律师应当与委托的辩护律师享有同等的准备出庭时间。

　　6、关于指定辩护关系的变更或解除。开庭前，被告人要求增加辩护律师的，一般不予允许；要求更换律师的，如理由正当，具体由人民法院或法律援助机构审查，裁量决定。如果被指定的律师或者其所在的事务所在开庭前要求加以变更的，应征得人民法院的同意。

　　★辩护律师出庭前的准备工作

　　1、查阅、摘抄、复制起诉书和本案指控犯罪的材料

　　2、会见在押被告人（辩护律师与被告人的意见不一致时，将有分歧的事项交给被告人自行辩护。）★

　　3、调查核实证据（律师在调查中，有关单位和个人拒绝会见或者拒绝提供与本案有关材料的，律师可以申请法院调取，或者申请法院通知证人出庭作证。）★

　　★自诉案件律师代理中被告人提起反诉时，代理律师经自诉人委托可以行使辩护职能。

　　★二审程序中的律师辩护

　　1、第二审辩护除了针对原起诉书指控的罪名和事实外，主要针对的是第一审法院的判决意见，如果二审的提起是由于检察机关的抗诉，还要针对检察院的抗诉发表意见。

　　2、辩护不受上诉范围或抗诉理由的限制，从案件事实的认定到证据的收集判断，从实体法的适用到诉讼程序的运作，只要原审判决存在错误或者审判前的诉讼活动存在问题，都要在二审的辩护意见中加以反映。

　　3、如果二审不开庭，辩护律师更要重视辩护词的撰写，通过辩护词充分全面地表达辩护意见。

　　4、注意维护被告人上诉不加刑的法定权利，防止二审法院对提出上诉的被告人加重刑罚或者变相加刑。

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