2012年自考《民事诉讼法学》第十二章串讲资料

更新时间：2012-07-31 09:40:25 来源：|0

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　　第十二章　财产保全、行为保全与先予执行

　　第一节　财产保全

　　一、概念转自环球网校edu24ol.com

　　财产保全，是指为了保证将来生效判决能够得以执行，人民法院在受理诉讼前或者诉讼过程中，根据利害关系人或当事人的申请，或者依职权对当事人的有关财产依法采取强制性保护措施的制度。

　　诉讼保全，是原告保证自己在胜诉之后能够得到法院有效执行的一种保护性措施。财产保全，是原告保护自己合法权益，原告保障自己的诉讼判决能够得到最终实现的一种非常有利的手段。保全时间有两种：一种在当事人起诉之前;另外一种是在诉讼的过程中。据此，可以把诉讼保全分为两类：诉前保全与诉讼保全。

　　二、财产保全的种类

　　(一)诉前保全

　　当事人在起诉之前向人民法院提出的保全申请。

　　①诉前保全强调紧迫性：当事人在申请诉前财产保全时，必须向人民法院释明：如果法院不采取诉前保全措施，将会使自己遭受不可弥补的损失，如向人民法院证明有关当事人正在或者即将对财产进行转移。

　　②诉前保全必须由利害关系人向人民法院提出申请，诉前保全必须是依申请而发动的，人民法院不能依职权发动。利害关系人是指纠纷实体法律关系中的债权人。

　　③诉前保全的管辖法院是被保全财产所在地法院。在采取诉前保全措施后，本来对案件没有管辖权的法院就取得了最终管辖权。

　　④诉前保全当事人必须向法院提供担保。

　　⑤人民法院在收到当事人申请后必须尽快地给当事人做出回复，根据民事诉讼法的规定，人民法院在收到利害关系人的申请后，必须在收到申请后的48小时之内作出裁定。

　　(二)诉讼保全

　　诉讼保全，是指当事人在向人民法院起诉之后，人民法院在立案后，在诉讼过程中所提起的保全申请。

　　诉前保全与诉讼保全四个的区别：

　　1.申请保全的时间是不一样。诉前保全是在引起诉前申请;而诉讼保全是在法院立案后申请的。

　　2.引起财产保全程序的主体是不一样的。诉前保全必须依照利害关系人的申请而发动，法院是不能够依照职权直接发动的;而诉讼保全原则上应当由当事人的申请来发动，但是在例外情况下，如果人民法院觉得有必要，法院也可以根据具体情况依照职权来主动发动程序。

　　3.法律对于两种保全的担保要求是不一样的。诉前保全由于法院还没有立案，法院对具体情况还不太了解，为了保障被申请人的合法权益，强调必须提供担保;而诉讼保全法院经过对案件的一段时间审理，对案情已经有比较明确的认识，所以法院可以根据案件的具体情况来决定是否要求原告提供担保，是否要求申请人有提供担保，如果法院要求当事人提供担保而当事人不提供但保的，法院将会驳回当事人的申请。

　　4.强调法院面对当事人或者利害关系人所提出的申请，作出是否接受申请的裁定的时间是不一样的。诉前保全，由于情况比较紧急，所以法院应该在收到当事人申请之日起48小时之内必须要决定是否保全。但是诉讼保全情况比较并不是紧迫，这时要分成两种情况：如果在一般情况下面法律并没有对法院作出最后决定的期间给予明确规定，只要求法院尽快作出决定就可以了。如果在诉讼中的保全当事人能够说明情况很紧急，同样要求法院应当在收到当事人申请之日起48小时之内作出裁定。

　　三、财产保全的范围

　　凡是属于被申请人名下的所有财产均可成为保全的对象。申请人提供担保的数额与财产保全的数额相等。既可以由申请人自己提供，也可由第三人提供。被保全的数额等于或者小于而不得超过诉讼请求的数额。

　　四、财产保全的方法

　　1.查封：可以活封和死封。司法实践中，对房屋一般采用活封的方法。

　　2.冻结：对象针对银行账户。冻结后应当通知被冻结银行账户的人，并且银行账户不得被重复冻结。

　　3.扣押：不宜常期保存的财产应当变卖或者拍卖，保全价款。

　　4.财产保全不影响有关财产所依附的优先受偿权。

　　五、财产保全错误的赔偿

　　提供担保的目的，防止因为申请错误而给对方当事人造成的损失，可以进行赔偿。

　　第二节　行为保全

　　一、概念

　　行为保全，是指为了保证法院将来的生效判决能够得以执行或者为了使当事人、利害关系人的权益在判决前免受进一步的损害，人民法院根据当事人或利害关系人的申请，裁定被申请人为一定行为或者不为一定行为的保全措施。财产保全的保全对象是财产，行为保全的保全对象是被申请人的行为。行为保全的形式就是为或者不为一定的行为

　　二、行为保全制度在我国的适用

　　我国民事诉讼法典并没有规定行为保全，只有财产保全，没有行为保全。换言之，目前，行为保全制度并非我国民事诉讼的通行制度，换言之，并不是所有的民事案件都适用行为保全制度。我国的行为保全制度是由一些单行法律进行规定的，目前，仅在《海事诉讼特别程序法》、《著作权法》、《专利法》、《商标法》四部法律中有所规定。换言之，只有在海事案件、知识产权案件(包括著作权纠纷、专利纠纷、商标纠纷)才有权向人民法院申请行为保全。

　　第三节　先予执行

　　一、概念

　　先予执行，是指民事诉讼法所规定的为了解决某些迫切需要，先予判决之前执行的一种特殊的执行制度。

　　二、先予执行的适用条件

　　1.当事人之间权利义务关系明确

　　2.不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营

　　比如，有一个人在交通事故中受伤了，他迫切需要得到肇事司机赔偿的医药费进行治疗，就有一个迫切性。比如，一个父亲被他的子女把遗弃了，已经没有饭吃、揭不开锅，严冬将要来临，没有被子盖。这时，如果他的子女不交赡养费给他，这个老父亲很可能会饥寒交迫而饿死、冻死，这些情况都是我们所不能接受的。所以我们强调第二个条件就是如果不先予执行的话就严重影响申请人的生产和生活。这个条件了强调了先予执行必须有一个紧迫性。

　　3.被申请人有履行能力

　　先予执行是保护社会上的弱者这样的一个制度，保护弱者的对方应该是一个强者。有履行能力的人才能叫强者。如果申请人一方是弱者，而被申请一方也是弱者。如果从被申请人那里取得的东西交给申请人，这时也就是保护了一方也害了另外一方。因此，要求被申请人必须具有履行能力。

　　三、范围

　　1.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件;

　　在追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件中，申请一方肯定是一个弱者。

　　2.追索劳动报酬的案件

　　现在社会上经常发生一些民工在打工之后，老板拖欠民工工资的案件，是经常发生的。如果老板拒绝支付工资，对于民工的一家人的生活肯定具有一个很大的影响，所对于追索劳动报酬的案件，一般来说也会适用先予执行程序。

　　3.因情况紧急需要先予执行的案件

　　比如，在广东的潮汕地区，曾经有一段时间赌博的风气，非常盛行。赌一种叫做六合彩的游戏。六合彩是中国香港政府发售的一种福利彩票，中了奖了，奖就是非常可观的，最高能够得到数千万港元。在潮汕地区有很多的地下庄家，他们都非法的进行六合彩的赌博活动。很多的潮汕沉迷于赌博当中，欠下了巨额的赌债。其中，有一个潮汕老板在广州旁边，即南海镇开了一个商场。

　　商场的模式像大型的仓储式商场，租下了一个仓库，然后把它改造成一个商场，把商场中的小铺位，分租给一个小老板，由小老板在铺位中销售，然后他收租金。

　　有一天晚上，潮汕老板半夜，就是跑商场大站门口，把商场打开，拿着大喇叭高喊：我平时没有关心各位邻居，现在我欠了巨额赌债，我要逃跑了，在我跑之前，我把大门打开，你们进去想拿什么东西，拿什么东西，说完之后他走了。于是居民全部跑到商场里头进行疯狂的抢夺。这时公安机关接到报警之后，马上把群众赶出来，同时把仓库封起来了。很多的货主就要求公安机关，让他们进去，把这些全部拿回家，但是公安机关说这个属于经济纠纷，如果你们要把货拿走，必须通过司法程序，让法院执行。很多的小老板，分分请律师来采用各种各样的司法途径把货拿回去。

　　其中有很多的老板采用诉讼保全的方式。其中，一位老板找到我，让我作他的代理人，把货拿回来，这个是经营高档化妆品的，是日本的滋生堂化妆品。当时，我看到前面已经作出立案申请的老板，他们采用的程序是诉讼保全。但是，如果用诉讼保全的方式其效果充其量只能够让法院把这些财产封存在商场当中，不能够让老板把货物拿走。于是，就想到了是否可以用先予执行程序。同时就考虑了先予执行的三种要件：第一个当事人之间的权利义务关系是否明确。很明显这是非常明确的，因为那个潮汕老板他跑了，打开仓库让居民抢东西，同时仓库已经不能正常经营了。这时，老板已经严重违约，作为租他的铺位的小老板，可以跟他解除租赁协议，并且把货拿走。

　　第二个要件，被申请人有没有履行能力。我们的履行要求，只要求把我们的货拿走，货本身就是申请人本人的，跟被申请人本人有没有履行能力关系不大，所以这个要件也满足了。最后的要件，先予执行有没有迫性。能不能先予执行会不会给申请人的生产和生活造成重大的影响。对此，当事人说，他们的化妆品是一种高档化妆品，要求低温保存。当时案件发生是八月份。广东的八份很热，由于商场已经停水停电，已经没有了那种保存高档化妆品的条件，所以这时只能够先予执行，如果不先予执行，化妆品长期保存，价值20多万的化妆品会因为高温而全部坏掉，会给申请人的生产造成极大的损害。于是我们的申请就递上去，法院经过讨论之后，认为我们的申请是解决本案的一个非常好的方法。把我们的申请书，张贴在法院的立案庭门口，让后面再来的原告看。

　　于是后面的原告，很多人抄袭了我们申请，向法院提起了先予执行。但是他们很少符合先予执行的要件，被法院驳回，而我们的申请被采纳了。作为当事人申请的程序不一样，所产生的法律效果也是不一样的。

　　四、先予执行的程序

　　1.必须由当事人提出申请，法院不能依职权主动裁定先予执行;

　　2.是否责令申请人提供担保，由人民法院决定;

　　3.先予执行出现错误时的补救方法为执行回转。

　　执行回转，法院把被告的财产执行给原告之后，如果发现执行存在错误，法院应该通过执行回转方式把财产又从原告手中执行回到被告手中，由于这个执行跟上次执行相反过程，所以称之为执行回转。

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