2012年自考《民事诉讼法学》第二章串讲资料

　　第二章　民事诉讼法学基本理论

　　本章在考试中不是重点章节，但是在掌握民事诉讼法这一学科的角度讲本章具有重要的意义。

　　第一节　民事诉讼程序的价值

　　一、民事诉讼程序的内在价值和外在价值

　　1.内在价值：

　　是指民事诉讼的程序价值，也就是说，在安排诉讼的程序时，在安排时间、空间、以及诉讼步骤时，究竟要追求什么样的效果，达到什么样的目的，这就所谓的程序的内在价值。

　　2.外在价值：

　　是指在完成了空间、时间、以及步骤的安排后，能不能实现民法所规定的权利和义务。民法中所规定的民事权利和民事义务在经过程序安排之后能不能在判决中得到实现，这就是所谓的民事诉讼程序的外在价值，也叫做民事诉讼程序的实体价值。

　　3.民事诉讼内在价值的分类：

　　(1)程序自由价值。所谓程序自由价值是指当事人在诉讼程序中应当有程序选择的自由，当事人能够在他的意志主宰下，完成程序性的选择，而不会受到法院的任意干涉。

　　例：当事人在调解时应当能够充分的保证自愿，当事人有权调解，也有权不调解;有权接受对方的调解方案，也有权不接受对方的调解方案。保证当事人的程序选择权就是程序自由价值的关键所在。

　　(2)程序公正价值。其主要体现为：

　　①要求贯彻法官中立。

　　因为法官偏袒一方当事人，那么结果就肯定是不公正的。为了保证法官的中立，我国《民事诉讼法》中法官回避制度就是保证法官中立的一项最重要的制度。

　　②当事人平等。

　　所谓当事人平等是通过保证当事人诉讼权利对等性实现的，当事人平等所讲的当事人诉讼权利的平等不是通过当事人权利的相同性来实现的，而是通过权利的对等性来实现的。所谓的权利对等性是指，原告的权利被告并不一定有，原告所有的权利必须赋予被告另外一种权利与之对抗。如原告有起诉权，被告没有起诉权，但被告有抗辩权与原告的起诉权相抗衡，通过赋予当事人双方相对等、相抗衡的权利，能够保证当事人双方的平等，只有当事人双方的平等才能实现诉讼的公正性。

　　③程序参与性。

　　所谓程序参与性是指，当事人在程序当中，应当能够充分的发表意见，而其发表的意见能够被法官充分听取，如果当事人不能充分表达意见或当事人表达的意见法官不闻不问，那么该当事人的有关主张必然会被法官所忽略，其产生的诉讼结果也必然是不公正的结果，因此程序参与性也是程序公正性的体现。

　　④程序公开。

　　所谓程序的公开，强调审判的过程是公开的，审判的结果――判决也应该是公开的，通过把审判的过程和审判的结果公之于众，就能够有效杜绝司法腐败的存在。因此程序的公开也是程序公正性的重要体现。

　　⑤程序维持。

　　所谓程序的维持就是程序的安定性。其意思是，一个程序一旦完成，就不能重新从来一次，如果程序能够翻来覆去，那么很可能被有意偏袒当事人的法官所利用，很容易产生司法腐败，所以程序一旦完成不能重新再来。因此程序的维持也是程序公正价值的重要表现。

　　(3)程序效益价值：法院应当通过程序的安排，以最短的时间和最低的经济成本来完成审判的过程。诉讼的程序效益价值是诉讼中重要的内在价值。

　　因此程序的自由价值、程序的公正价值和程序的效益价值就构成了民事诉讼程序的内在价值。

　　民事诉讼程序的外在价值：通过民事诉讼程序，民法当中所规定的民事权利和民事义务能够在判决书当中体现出来。

　　二、内在价值与外在价值的关系

　　1.一致性。原则上民事诉讼的内在价值和外在价值，两者之间是相一致的。因为只有经过公正、自由以及高效的程序，才能得出一个公正的审理结果。只有在民事诉讼中实现内在价值就能保证民事诉讼外在价值的实现。

　　2.冲突性。内在价值和外在价值并非永远是相协调的，也会出现冲突的时候。也就是说某些情况下，程序法的价值实现了，但它的实体法价值会被忽略掉。

　　例：张某和李某是夫妻关系，张某怀疑丈夫李某有外遇，想和李某离婚。张某为了获得李某有外遇的证据，雇佣私人侦探。一日，私人侦探联系张某，称发现李某与一女子进入民居，请张某去收集证据。张某在私人侦探的提示下，找到该民居，并让一开锁师傅打开门锁，张某在锁被打开后冲入房中，用摄像机拍摄下李某与该女子通奸的证据。根据《民法》的规定，李某“包二奶”的证据已经非常确凿，按照《婚姻法》规定，张某可以和她的丈夫李某离婚，并且可以主张其丈夫不分或少分财产。但是根据我国《民事诉讼法》的规定，当事人获得证据应该通过合法途径，获得证据不得侵犯对方当事人合法权益，如果是通过侵犯对方当事人合法权益获得的证据被认为是非法证据，在诉讼中要被排除适用。按照上述案情，张某由于其所拍摄回的证据是通过强行闯入他人住宅并且非法拍摄他人隐私的方法获得，因此该证据会被法庭认定为非法证据而被排除。由于张某获得的证据被法庭排除，这样张某就没有证据证明她的丈夫李某和其他女子通奸，张某不但不能要求多分或全部拥有共有财产，甚至连离婚的诉讼理由都会缺乏。可见有时程序的内在价值和程序的外在价值是相冲突的。

　　3.两种价值的协调：两种价值是并重的，不能重实体、轻程序也不能重程序、轻实体。

　　必需明确这样一个观点，程序的内在价值和程序的外在价值，对于诉讼的公正性都是并重的，两者没有孰轻孰重的区分，当两种价值出现冲突时，只能通过一种价值衡量办法，看这两种价值在具体案例当中究竟那一种价值的违反对于当事人利益的侵害更大，选择放弃较小的利益，而选择较大的利益。

　　例：我国最高人民法院原来规定，凡是偷录、偷拍的证据法院都不予采纳，后来经过一系列的司法实践，最高人民法院调整这一规定：当事人对对方当时人进行偷录、偷拍，如果没有严重侵害对方人身权利，有关证据不被视为非法证据，法庭仍然应当采纳。

　　第二节　民事诉讼目的论

　　民事诉讼目的论所讲述的就是民事诉讼法在立法和法律适用过程中，应当追求何种目标。

　　一、目的国内的几种主要理论

　　1.当事人权利保障说，强调民事诉讼的目的是保障当事人的权利。

　　2.法律秩序维持说，强调民事诉讼的目的是维持国家的法律秩序，保障实体法的贯彻适用。

　　3.纠纷解决说，强调民事诉讼的目的是解决民事纠纷。

　　上述三种学说都有它的合理之处，但它们的弊端也是非常明显。

　　第一种学说――当事人权利保障说，强调只要当事人的权利得到了保障，只要当事人满意，诉讼的目的就实现了。这种学说有瑕疵，因为在诉讼中当事人追求的是一种私人权利的实现，而往往会忽略到公共利益的保证，如果单单是追求当事人的满意很可能会使国家公共利益遭到损害。

　　例如：某一个农村村委会和一个发展商签订了一份土地转让合同，把村委会所管理的一些耕地转让给发展商用于房地产开发。土地在转让之后开发商并没有及时把房款交给村委会，于是村委会和发展商之间围绕房款是否应当支付以及何时支付的问题产生了纠纷。在法庭上双方当事人对于土地款项的支付问题达成了协议，最终双方以调解的方式解决纠纷。如果从当事人权利保证以及当事人是否满意的角度看，这个案件无疑已经实现了诉讼目的，但我国的土地法规定，耕地是不能买卖的，因为如果耕地能够随便买卖，我国13亿人口所赖以生存的耕地，很容易就会大部分被开发商用于建房，这样一来，中国人民的生命线就会被消灭掉，所以耕地是一定要维护的。因此，在上述的裁判中，只是保障了当事人的合法权立，但却忽视了国家的公共利益。因此，单单把当事人的权利是否得到保障作为民事诉讼的目的，肯定是不足够的。

　　第二种学说――法律秩序维持说强调的是，民事判决必须严格按照民法的规定判决，如果判决中体现的一些法律判决能够严格贯彻民法规定，就实现了诉讼目的。但这样的规定有时可能会侵犯当事人个人的合法权益。

　　例如：有一个消费者看到一则广告，广告说在某一个海边有一片公寓，这片公寓可以看到非常美丽的江景，于是消费者就根据广告和发展商签订了一个房屋购销合同，以高价买下了他以为能够看到海景的房屋。但房屋建成之后，消费者发现它所购买的房屋根本看不到海边景色，于是消费者要求退房。法院在审理后认为，本案的合同中并没有明确规定房屋能够看到海景，广告不具有法律效力，于是驳回消费者的诉讼请求。消费者被驳回诉讼请求后，只能住下来，并且把他的工作单位也换到了房屋附近，并且为他的子女就近办理了入学手续。在案件结束不久，当地房地产价格急剧攀升，他所购买的房屋的价格比他当时所购买的价格至少长了50%，于是消费者心暗暗庆幸。但后来法院在清理旧案时发现这个案件的判决有问题，发展商存在了欺诈的行为，于是法院对这个案件进行重新审理，尽管消费者本人非常不愿意退房，但法院仍然判决消费者把房屋退还给发展商，发展商要把房款退还给消费者。在这案件中，法院的再审判决确实实现了民法所规定的一些规范，但却损害了当事人的合法权益。所以，完全按照法律秩序维持说来裁判案件，也并不是非常的合理。

　　第三种学说――纠纷解决说，强调的是只要诉讼的纠纷能够得到解决，诉讼的目的就能够得到实现，而没有过问纠纷的解决应当如何进行。

　　由些可见，上述三种学说中单纯一种学说都不能完全实现民事诉讼的目的。因此，在这里强调现在国内的通行观点是：民事诉讼的目的不是单一的学说，而是一种多元说，即上述任何一种学说均不足以概括民事诉讼的目的，应当将上述几种学说综合起来作为我国民事诉讼的基本目的。

　　第三节　诉权与诉

　　一、诉权

　　诉权是指当事人基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权，解决民事纠纷或保护民事权益的权利。诉权是当事人向人民法院享有的请求权。当事人的诉权就是当事人把他们自力救济的权利上交给国家后获得的权利，换言之，国家在把当事人自力救济的权利收归国有后，负有对当事人的义务――通过国家权利帮助当事人解决纠纷的义务。这种义务从当事人的角度看就是诉权。因此诉权是当事人对国家的请求权，是解决纠纷的请求权。

　　诉讼权利是指当事人在诉讼过程中所享有具体的权利。

　　诉权与诉讼权利的区别：诉权是诉讼权利的基础，当事人只有在享有诉权后，才能在诉讼当中享有具体的诉讼权利，而诉讼权利则是诉权的具体表现。诉权是抽象的，诉讼权利是具体的;诉权是诉讼权利的基础和前提，诉讼权利是诉权的结果和具体表现。

　　二、诉

　　1.诉的概念：是指当事人依照法律的规定，向法院提出的保护其民事权益的请求。诉权是诉的权利基础，诉是这种权利基础下的表现。

　　2.诉的种类：给付之诉;确认之诉;变更之诉。

　　给付之诉是指一方当事人要求对方当事人履行一定义务的诉讼请求。

　　给付之诉并不仅限于原告向被告要求给付一定的金钱，一定的物，给付之诉的关键所在是指，原告要求被告向他履行一定的义务，而这种义务除了给付金钱和给付一定的物之外还包括履行一定的行为，这种行为即包括作为行为也包括不作为行为。

　　确认之诉是指某一个法律关系，是不明确、不确定的，原告所提起诉讼请求的目的就是要把不明确、不确定的法律关系稳定下来。

　　变更之诉是指某一个法律关系是明确的，但现在一方当事人想把明确存在的法律关系，要么变更要么消灭，如果原告想把明确存在的法律关系变更或消灭掉，这种诉讼请求所产生的诉，叫变更之诉。

　　区分确认之诉和变更之诉的关键：本案所争议的诉讼标的，究竟是明确的还是不明确的，究竟是确定的还是不确定的，如果把一个不确定的法律关系要求确定下来，就是确认之诉;而如果要求把一个已经确定的法律关系予以变更，就是变更之诉。

　　3.诉的三种类型是考试的重点，常常以选择题的形式出现，要求考生会甄别诉的种类，尤其要求考生懂得区别确认之诉与变更之诉。离婚案件与确认婚姻无效案件比较容易混淆。

　　第四节　诉讼标的

　　一、诉讼标的的概念

　　诉讼标的是指当事人提出的，要求法院予以裁判，确定其具有某种实体法律地位或实体法律效果的请求。

　　重点掌握诉讼标的与诉讼标的物的区别：诉讼标的是一种法律关系，诉讼标的物是法律关系中所包含的有形物;所有的民事案件均有诉讼标的，并非所有的民事案件都有诉讼标的物，

　　如：双方当事人因买卖房屋问题发生纠纷，这个案件的诉讼标的是指房屋买卖的合同关系。合同关系这种法律关系是本案的诉讼标的。买卖的房屋是诉讼标的物。

　　如果原告起诉被告要求离婚，并没有财产要求分割，这种单纯的离婚案件有诉讼标的――婚姻关系，因为本案并没有财产要求分割，所以没有诉讼标的物。

　　二、诉讼标的的识别

　　经常听到一句法谚“一事不再理”，是指同一个案件在经过审判，法院做出生效判决之后，当事人就不能就同一个案件再行提起诉讼。

　　但有个问题很关键，究竟有关的原告所提起的案件，与法院先前所做出裁判在案件之间是不是同一个案件，关键看诉讼标的是不是一样。如果两个案件的诉讼标的是一样的，那么这两个案件就是同一个案件;如果两个案件的诉讼标的不一样，那么就不是同一个案件。根据传统学说，诉讼标的是双方当事人所争议的法律关系。根据传统上的诉讼标的的识别方法，也就是以法律关系是否相同来识别诉讼标的，会产生重复诉讼的问题。

　　例如：一个人乘坐公共汽车，公共汽车突然刹车，以至于这个人从汽车后排一下子滚到汽车前排，脑袋撞到了发动机的机盖上，被撞伤头，于是这个人提起诉讼，要求公交公司对他进行赔偿。通过学习民法，他要求公交公司赔偿可以选择不同的方法，可以以公交公司侵权为理由，要求公交公司赔偿。也可以公交公司违反了运输合同为理由，要求公交公司承担违约责任。假设现在原告选择是侵权为理由，要求公交公司承担侵权损害赔偿责任，经过诉讼之后，法院判决公交公司应当向原告承担侵权损害赔偿责任，赔偿一定数额金钱。后来原告又另外提起诉讼，以公交公司违反运输合同为由，要求公交公司承担违约责任。如按照诉讼标的传统的识别方法可以认为，两个案件当中所争议的标的是不一样的，这样就会产生重复诉讼，重复赔偿的问题。所以很多学者主张，诉讼标的的识别方法不应当采用以法律关系来识别的标准，而应当采用另外一种标准，以原告在诉讼当中的诉讼请求为标准来识别诉讼标的。

　　如：上面的第一个案件中，原告以侵权为由主张公交公司赔偿医药费人民币一万元;在第二个案件中，原告以公交公司违约为由要求公交公司赔偿人民币一万元。不管是第一个案件还是第二个案件，原告提出的诉讼请求都是一样的――因为他的头被撞伤，而要求公交公司赔偿一万元。如果以诉讼标的的新学说，即以当事人在诉讼当中的请求作为识别标准的话，第一起案件和第二起案件的诉讼标的是完全相同的，至于第一起案件中的侵权法律关系和第二起案件中的违约法律关系只是作为诉讼标的理由而已。

　　新学说本身也有许多漏洞，由于无法解决这些漏洞，我国目前仍然采用诉讼标的识别的旧学说，即以民事实体法律关系作为识别诉讼标的的依据。如果法律关系是同一的，就是一个诉讼标的;如果法律关系是不同的，就算是不同的诉讼标的。

　　第五节　既判力

　　既判力是我国从日本民事诉讼法中移植过来的名词。

　　一、既判力的概念

　　既判力是指生效民事判决所裁判的诉讼标的，对当事人和法院所具有的强制性通用力，表现为裁决生效后，当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张，同时，法院也不得做出与该判决所确定的内容相矛盾的判断。既判力强调的是判决的确定力。也就是说一个判决一旦发生效力，就能形成法律秩序，当事人就算对判决不服，也不能够重新提起诉讼，更不能提出与判决想违背的其他主张。同时法院面对生效判决不能对有关事实和有关法律关系进行重复的审判。因此所谓的既判力在我国的通常表述“一事不再理”。

　　二、既判力的效力范围：

　　1.既判力的客观范围

　　既判力的客观范围是指判决书的主文部分，即“判决如下”后面的内容具有既判力。

　　法院和当事人必须遵守的内容就是判决书的主文内容。而判决书主文内容之外的其它内容当事人和法院并不需要严格遵守。当事人在诉讼当中所提起的理由，法院裁判案件所适用的理由，并不具有既判力，如果当事人对法院所提出的理由不服，还可在其它诉讼中对此予以争辩。

　　2.既判力的时间范围

　　既判力的时间范围是指一个判决书在生效之后，判决书的效力究竟及于什么时间之前的案件，也就是在哪个时间点之前发生的事项受判决书的羁束，而在此时间点之后发生的事情不需要遵守判决。

　　例如：一辆大货车在公路上把一个行人撞伤，行人被送到医院，经抢救诊断为左臂粉碎性骨折，后来行人经过治疗出院之后，对大货车司机提起诉讼，要求司机承担侵权损害赔偿责任。法院经过裁判之后根据原告左臂受伤的事实，要求大货车司机向原告承担医药费，以及一些精神损害赔偿费用，总共3万元。判决做出之后，双方根据既判力理论，都应当遵守关于3万元赔偿的判决。但在判决做出之后原告突然出现并发症，经医院检验，原告在被大货车撞伤后，其大脑内形成了血块，最终造成原告因脑淤血而死亡。根据既判力的时间范围，原告的近亲属可以另外提起诉讼要求货车司机进一步赔偿因为原告死亡而产生的进一步损失。

　　我国的老师和世界上的学者都认为既判力的时间范围是指判决作出时，也就是案件事实辩论终结时发生的事件是受既判力的羁束的。而双方当事人在法庭辩论终结之后所新发生的事项不受到既判力的羁束。因为在双方当事人法庭辩论之后，新发生的事实，法院是没有经过裁判的，双方当事人没有对此发生争辩，即这样的事实是没有经过法院审判的，当然不受既判力的羁束，但是在这个时间点前发生的事实已经进行了争论，而法院已经进行审判，理所当然要受到既判力的羁束。所以在上面的案件中，原告因为并发症而死亡，原告的并发症的发生是在判决作出之后，即双方当事人辩论终结之后发生的，对于并发症是否存在，并发症造成什么影响，原、被告双方没有进行辩论，而法院没有进行审判，因此有关的事实是未经审判的事实，那么原告在死亡之后，他的近亲属当然可以向法院提起诉讼，要求法院对该事实进行审理，并且经过进一步审理要求被告承担进一步的损害赔偿责任。

　　3.既判力的主观范围

　　既判力的主观范围是指，法院和当事人应当遵守既判力，法院不能在一个案件进行裁判之后对这个案件进行重新审理，而当事人也不能在判决生效之后，对相同的案件重新提起诉讼，并且在其它的案件当中提出与生效判决相矛盾的主张。法官、法院和当事人是应当遵守既判力的主体，因此，法院和当事人就成为既判力主观范围的约束对象。

　　既判力的主观范围包括两种主体：一种是当事人。另一种是人民法院。

　　民事诉讼程序的价值论、民事诉讼目的论、诉权与诉的理论、诉讼标的理论和既判力的理论，在考试中考核的内容很少。如果要考查，重点是诉权与诉的理论，在诉与诉权中重点考大家诉的分类，除此以外，其他四种基本理论一般不会考，但是对这些基本理论的学习不能忽略!

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