自考《婚姻家庭法(一)》考前复习笔记(11)

　　第十一章 附论$lesson$

　　一、民族自治地方贯彻执行婚姻法的变通规定

　　(一)变通规定的制定转自环 球 网 校edu24ol.com

　　应当遵循的原则有二：一是以全国性的婚姻家庭立法((婚姻法)、<收养法)等)的原则为依据，民族自治地方所作的有关规定，只是对全国性婚姻家庭立法中一些具体规定的变通或补充。二是结合当地民族婚姻家庭关系的具体情况。在制定有关规定时，要将原则性和灵活性结合起来。

　　制定变通规定的程序：自治州、自治县制定的变通规定，报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。自治区制定的变通规定，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。

　　(二)变通规定的主要内容和适用范围

　　1.关于法定婚龄。多民族自治地方的变通或补充规定都将<婚姻法)中的法定婚龄降低了两岁，以男20周岁、女18周岁为最低的结婚年龄。

　　新疆维吾尔自治区、西藏自治区、宁夏回族自治区、内蒙古自治区等都是如此规定的。

　　2.关于婚姻家庭习俗的改革。许多变通或补充规定都有尊重民族传统、宗教信仰和改革不符合婚姻法原则的落后习俗的内容。西藏自治区规定：“对于各少数民族传统的婚嫁仪式，在不妨碍婚姻自由原则的前提下应予尊重。”“废除一夫多妻、一妻多夫的封建婚姻;对执行本条例(指<西藏自治区施行中华人民共和国婚姻法的变通条例))之前形成的上述婚姻关系，凡不主动提出解除婚姻关系者，应予维持。”宁夏回族自治区规定：“信奉伊斯兰教的男女结婚，自愿举行宗教仪式的，只能在领取结婚证后进行。”这些民族自治地方均规定禁止宗教干涉婚姻家庭;结婚、离婚必须依法办理。新疆维吾尔自治区还特别规定：“禁止用口头或文字通知对方的方法离婚。”

　　3.关于计划生育。总的说来，少数民族也要实行计划生育，但在政策上可以适当放宽。所以，有些民族自治地方根据本地区、本民族的具体情况，作了适当变通的规定。但是，也有一些民族自治地方的规定是同国家的生育政策完全一致的。如山彝族自治州、北藏族自治州。

　　4.关于民族通婚。某些地方对此作了明确、肯定的规定。例如，宁夏回族自治区规定：“回族同其他民族的男女自愿结婚，任何人不得干涉。”另一些民族自治地方对此未作规定，但也是按照<婚姻法)的精神、国家的民族政策和宗教政策，结合具体情况妥善处理的。

　　5.关于子女的民族从属。不同民族必须正确地处理所生子女属于父方民族还是母方民族的问题。一些民族自治地方均规定，子女的民族从属由父母双方商定。宁夏回族自治区规定，子女未成年时由父母商定，成年后由子女自定。

　　此外，一些民族自治地方的规定还涉及保障寡妇的婚姻自由、禁止结婚的亲属关系、对非婚生子女的保护等内容。一些地方在贯彻执行<婚姻法)的有关规定时，还根据当地的实际情况作了有针对性的补充规定，如禁止家支、部落干涉婚姻自由，禁止顶替、转房的婚姻关系等。

　　关于变通规定的适用范围，大致分为以下情形：有的规定只适用于本地区的少数民族，不适用于汉族，如新疆、西藏、宁夏、内蒙古自治区等;有的规定只适用于本地区少数民族中的一般群众，不适用于少数民族中的干部、职工，如河南蒙古族自治县、化隆回族自治县等;有的规定只适用于本地区农村、牧区的少数民族居民，不适用于城镇中的少数民族居民，如海西蒙古族藏族哈萨克族自治州等;有的规定既适用于本地区的少数民族，也适用于同少数民族结婚的汉族，其适用范围比前几种更为广泛，如甘孜、阿坝藏族自治州和凉山彝族自治州等。

　　二、涉外婚姻家庭法律问题

　　(一)、涉外婚姻家庭关系的法律适用

　　1.一般原则。涉外婚姻家庭关系，因其具有涉外因素，而所涉及的国家婚姻家庭法规定各不相同，在适用法律时需要解决不同国家的婚姻家庭法的冲突问题。我国现行<婚姻法)对此并未规定。2003年10月1日施行的<婚姻登记条例)和1992年4月1日施行的(中华人民共和国收养法)，仅对在我国境内发生的涉外结婚、离婚、收养问题作了若干规定，并未全面地解决涉外婚姻家庭关系的法律适用问题。1987年1月1日施行的(中华人民共和国民法通则)设有“涉外民事法律关系的法律适用”一章，其中既有关于法律适用的一般原则的规定，又有关于准据法的具体规定，是我们处理涉外婚姻家庭关系的法律依据。

　　(民法通则)第142条指出，涉外民事关系的法律适用，依照该法第8章的规定确定。中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。第150条还指出，依照该法第8章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。这些规定是涉外民事关系法律适用的一般原则，涉外婚姻家庭关系也不例外。

　　2.涉外婚姻家庭关系的准据法

　　(1)涉外婚姻。广义上是指，在中国境内，中国公民与外国人，或者外国人与外国人;以及在外国境内，中国公民与外国人，或者中国公民与中国公民的结婚、离婚或复婚。

　　在狭义上，专指中国公民与外国人，或者外国人与外国人在中国按照中国法律结婚、离婚或复婚。婚姻家庭法学中的涉外婚姻，通常指的是狭义的涉外婚姻。这里所讲的外国人，指一切具有外国国籍的人及无国籍人。具有外国国籍的人，包括外国血统的外国人，中国血统的外国人(外籍华人)以及定居我国的外国侨民。

　　我国<民法通则)第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”

　　我国法律对涉外离婚以法院地法为准据法。中国公民同外国人离婚的诉讼，由我国法院受理的，适用中国法。在实体上适用我国(婚姻法)的有关规定，在程序上适用我国<民事诉讼法)的有关规定。中国公民同外国人的离婚诉讼，由我国以外的国家(地区)的法院受理的，适用相应的国家(地区)的法律。

　　当代各国关于结婚和离婚的准据法有不同的立法例。关于结婚的准据法，有婚姻缔结地法、当事人住所地法、当事人本国法等。有些国家的立法和国际条约，在婚姻成立的形式要件上采取混合制度，以婚姻缔结地法为主，辅之以当事人本国法。关于离婚的准据法，有些国家适用法院地法，有些国家则将法院地法和当事人本国法结合起采适用，还有一些国家适用夫妻共同住所地法或一方住所地法;按照关于地域管辖的规定，住所地法和法院地法往往是一致的。

　　(2)涉外扶养。我国(民法通则)第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”

　　本规定中的扶养一词，与(婚姻法)中所说的“扶养”具有不同的涵义。这里是在广义上使用的，包括<婚姻法)中的扶养、抚养和赡养。

　　何谓“有最密切联系的国家”，应根据具体情况而定;一般说来，被扶养人与其本国、住所地所在国或惯常居所地所在国的联系都很密切。

　　当代各国关于扶养的准据法有不同的立法例。如扶养权利人(被扶养人)惯常居所地法，扶养权利人或扶养义务人(扶养人)的本国法，受理扶养案件的法院地法等。有些国家将夫妻间的扶养和其他法定亲属间的扶养加以区别，适用不同的准据法。有的则以亲属关系成立地法为扶养的准据法

　　1973年海牙国际私法会议通过的<扶养义务法律适用公约)规定：扶养适用扶养权利人的惯常居所地法。惯常居所地变更时，适用变更后的惯常居所地法。权利人依惯常居所地法得不到扶养时，依权利人和义务人双方共同的本国法;依共同的本国法也得不到扶养或没有共同的本国法时，依受理扶养纠纷的机构的国内法。

　　(二)我国境内的涉外婚姻和涉外收养

　　1.涉外结婚

　　按照涉外结婚适用婚姻缔结地法的规定，中国公民同外国人在我国境内结婚的，应适用我国的法律，符合我国(婚姻法)和<婚姻登记条例)的有关规定。

　　(1)结婚当事人须持的证件和证明材料。中国公民须持的证件和证明材料有：①本人的户口簿、身份证;②本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。

　　外国人一方须持的证件和证明材料有：①本人的有效护照或者其他有效的国际旅行证件;②所在国公证机构或者有权机关出具的、经中国驻该国使(领)馆认证的或者该国驻华使、领馆认证的本人无配偶的证明，或者所在国驻华使(领)馆出具的本人无配偶的证明。

　　(2)结婚登记的机关和程序。办理涉外结婚登记的机关，是中国公民户口所在地的省、自治区、直辖市人民政府民政部门或者省、自治区、直辖市人民政府指定的婚姻登记机关。要求结婚的当事人须到婚姻登记机关提出申请;经审查后，对符合我国法律规定的，应准予登记。

　　涉外复婚登记适用涉外结婚登记的规定。

　　2.涉外离婚。中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

　　办理离婚登记的内地居民须持的证件和证明材料有，①本人的户口簿、身份证;②本人的结婚证;③双方当事人共同签署的离婚协议书。

　　外国人须持的证件和证明材料有：①本人的结婚证;②双方当事人共同签署的离婚协议书。③本人的有效护照或者其他有效国际旅行证件。离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。

　　离婚登记的机关同结婚登记机关。办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：①未达成离婚协议的;②属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的;③其结婚登记不是在中国内地办理的。婚姻登记机关通过审查并询问相关情况，当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。

　　按照我国的现行规定，涉外离婚中的一方要求离婚应向有管辖权的人民法院提出;当事人必须有一方在中国境内，并在中国有户籍，或者有居所并连续居住满1年以上。如果被告在国外定居，符合上述要求的原告可向其户籍所在地或居所地的中级人民法院起诉离婚。如果原告在国外定居，可向符合上述要求的被告户籍所在地或居所地的中级人民法院起诉离婚。夫妻双方现均系外籍华人，或一方是华侨，另一方是外籍华人的，要求离婚应由居住国有关机关办理。如当事人原在中国境内或中国驻外使、领馆办理结婚登记，居住国有关机关出于某种原因不受理离婚请求时，原在中国境内登记结婚的，可回国向登记地的中级人民法院提出离婚请求;原在中国驻外使、领馆登记结婚的，可回国向出国前最后户籍所在地或居所地的中级人民法院提出离婚请求。

　　3.涉外收养。我国<收养法)第21条规定：外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向省级人民政府民政部门登记。鉴于收养人为外国人，协议的内容不仅要符合我国法律的要求，还应考虑外国人本国法律的规定，以免协议被该国法律认为无效。内容应当具体详明，以免日后发生争议。

　　我国民政部于1999年5月25日正式发布了(外国人在中华人民共和国收养子女登记办法)。办理外国人在中国收养子女的，须遵循如下要求：

　　(1)收养的登记机关。外国人来华收养子女，应当亲自来华办理登记手续，夫妻共同收养的，应当共同来华办理收养手续;一方因故不能来华的，应当书面委托另一方。委托书应当经所在国公证和认证。

　　外国人来华收养子女，应当与送养人订立书面收养协议。收养关系当事人应当共同到被收养人常住户口所在地的省、自治区、直辖市人民政府民政部门办理收养登记。

　　(2)收养登记的具体步骤包括：

　　申请

　　外国人在华收养子女，应当通过所在国政府或者政府委托的收养组织(以下简称外国收养组织)向中国政府委托的收养组织(以下简称中国收养组织)转交收养申请并提交收养人的家庭情况报告和证明。

　　收养人的收养申请、家庭情况报告和证明，是指由其所在国有权机构出具，经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中华人民共和国驻该国使馆或者领馆认证的下列文件：跨国收养申请书;出生证明;婚姻状况证明;职业、经济收入和财产状况证明;身体健康检查证明;有无受过刑事处罚的证明;收养人所在国主管机关同意其跨国收养子女的证明;家庭情况报告，包括收养人的身份、收养的合格性和适当性、家庭状况和病史、收养动机以及适合于照顾儿童的特点等。

　　在华工作或者学习连续居住1年以上的外国人在华收养子女，应当提交上述除身体健康检查证明以外的文件，并应当：提交在华所在单位或者有关部门出具的婚姻状况证明，职业、经济收入或者财产状况证明，有无受过刑事处罚证明以及县级以上医疗机构出具的身体健康检查证明。

　　送养人应当向省、自治区、直辖市人民政府民政部门提交本人的居民户口簿和居民身份证(社会福利机构作送养人的，应当提交其负责人的身份证件)、被收养人的户籍证明等情况证明，并根据不同情况提交下列有关证明材料：

　　第一，被收养人的生父母(包括已经离婚的)为送养人的，应当提交生父母有特殊困难无力抚养的证明和生父母双方同意送养的书面意见;其中，被收养人的生父或者生母因丧偶或者一方下落不明，由单方送养的，并应当提交配偶死亡或者下落不明的证明以及死亡的或者下落不明的配偶的父母不行使优先抚养权的书面声明。

　　第二，被收养人的父母均不具备完全民事行为能力，由被收养人的其他监护人作送养人的，应当提交被收养人的父母不具备完全民事行为能力且对被收养人有严重危害的证明以及监护人有监护权的证明。

　　第三，被收养人的父母均已死亡，由被收养人的监护人作送养人的，应当提交其生父母的死亡证明、监护人实际承担监护责任的证明，以及其他有抚养义务的人同意送养的书面意见。

　　第四，由社会福利机构作送养人的，应当提交弃婴、儿童被遗弃和发现的情况证明以及查找其父母或者其他监护人的情况证明;被收养人是孤儿的，应当提交孤儿父母的死亡或者宣告死亡证明，以及有抚养孤儿义务的其他人同意送养的书面意见。

　　送养残疾儿童的，还应当提交县级以上医疗机构出具的该儿童的残疾证明。

　　审查和登记

　　省、自治区、直辖市人民政府民政部门应当对送养人提交的证件和证明材料进行审查，对查找不到生父母的弃婴和儿童公告查找其生父母;认为被收养人、送养人符合收养法规定条件的，将符合收养法规定的被收养人、送养人名单通知中国收养组织，同时转交下列证件和证明材料：送养人的居民户口簿和居民身份证(社会福利机构作送养人的，为其负责人的身份证件)复制件;被收养人是弃婴或者孤儿的证明、户籍证明、成长情况报告和身体健康检查证明的复制件及照片。

　　省、自治区、直辖市人民政府民政部门查找弃婴或者儿童生父母的公告应当在省级地方报纸上刊登。自公告刊登之日起满60日，弃婴和儿童的生父母或者其他监护人未认领的，视为查找不到生父母的弃婴和儿童。

　　中国收养组织对外国收养人的收养申请和有关证明进行审查后，应当在省、自治区、直辖市人民政府民政部门报送的符合收养法规定条件的被收养人中，参照外国收养人的意愿，选择适当的被收养人，并将该被收养人及其送养人的有关情况通过外国政府或者外国收养组织送交外国收养人。外国收养人同意收养的，中国收养组织向其发出来华收养子女通知书，同时通知有关省、自治区、直辖市人民政府民政部门向送养人发出被收养人已被同意收养的通知。

　　收养关系当事人办理收养登记时，应当填写外国人来华收养子女登记申请书并提交收养协议，同时分别提供有关材料。

　　收养人应当提供下列材料：中国收养组织发出的来华收养子女通知书;收养人的身份证件和照片。

　　送养人应当提供下列材料：省、自治区、直辖市人民政府民政部门发出的被收养人已被同意收养的通知;送养人的居民户口簿和居民身份证(社会福利机构作送养人的，为其负责人的身份证件)、被收养人的照片。

　　收养登记机关收到外国人来华收养子女登记申请书和收养人、被收养人及其送养人的有关材料后，应当自次日起7日内进行审查，对符合规定的，为当事人办理收养登记，发给收养登记证书。收养关系自登记之日起成立。‘

　　收养登记机关应当将登记结果通知中国收养组织。

　　外国人在中华人民共和国收养子女，收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，还应当办理收养公证证明手续。为外国人在中华人民共和国收养子女办理收养公证证明的公证机关，必须是经中华人民共和国国务院司法行政部门即司法部认定的具有办理涉外公证资格的公证机关。

　　三、区际婚姻家庭法律问题

　　(一)关于区际婚姻家庭关系法律适用的探讨

　　1.一国两制四法域和婚姻家庭领域的区际法律冲突。在一国两制四法域的格局下，<中华人民共和国婚姻法)和其他有关法律是我国社会主义婚姻家庭制度的法律形式。中国香港和中国澳门特别行政区各有其不同于内地的婚姻家庭制度;在婚姻家庭法领域享有立法权、独立的司法权和终审权。将来的中国台湾特别行政区，在立法上和司法上也是高度自治的。因此，在婚姻家庭关系的主体具有区际因素，或法律事实方面具有区际因素等情形下，必须妥善地解决区际婚姻家庭关系的法律适用问题。

　　2.制定区际婚姻家庭关系法律适用规则的基本思路。国际私法中有关的冲突规范虽可借鉴，但不可搬用，因为区际婚姻家庭关系中并无涉外因素，当事人都是中国公民，故应特别重视地的因素。有关婚姻家庭关系发生、变更和终止等方面的问题，似以适用法律事实发生地法律为宜。有关婚姻家庭关系主体间韵权利义务等问题，似以适用权利人住所地或惯常居所地法律为宜。

　　(二)涉港澳台、涉侨的婚姻和收养

　　1.涉港澳台、涉侨的结婚登记

　　内地居民同中国香港居民、中国澳门居民、中国台湾居民、华侨要求在内登记结婚，港澳台同胞同内地居民要求在中国内地结婚，应当符合<婚姻登记条例)的规定。

　　(1)结婚当事人须持的证件和证明材料。内地居民须持的证件和证明材料为：①本人的户口簿、身份证;②本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。中国香港居民、中国澳门居民、中国台湾居民一方须持的证件和证明材料有：

　　①本人的有效通行证、身份证;②经居住地公证机构公证的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的声明。

　　华侨一方须持的证件和证明材料有：①本人的有效护照;②居住国公证机构或者有权机关出具的、经中华人民共和国驻该国使(领)馆认证的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的证明，或者中华人民共和国驻该国使(领)馆出具的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的证明。

　　(2)结婚登记的机关和程序。内地居‘民同中国香港居民、中国澳门居民、中国台湾居民、华侨在内地结婚，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关提出申请;经审查后，对符合我国法律规定的，应准予登记。

　　复婚登记适用结婚登记的规定。

　　2.涉港澳台、涉侨的离婚

　　内地居民同中国香港居民、中国澳门居民、中国台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。

　　办理离婚登记的内地居民须持的证件和证明材料有：①本人的户口簿、身份证;②本人的结婚证;③双方当事人共同签署的离婚协议书。

　　中国香港居民、中国澳门居民、中国台湾居民、华侨须持的证件和证明材料有：①本人的结婚证;②双方当事人共同签署的离婚协议书;③中国香港居民、中国澳门居民、中国台湾居民的有效通行证、身份证;华侨的有效护照或者其他有效国际旅行证件。离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。

　　离婚登记的机关同结婚登记机关。办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：①未达成离婚协议的;②属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的;③其结婚登记不是在中国内地办理的。婚姻登记机关通过对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。

　　男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向内地一方常住户口所在地的人民法院提出离婚诉讼。

　　3.有关涉侨、涉港澳台收养登记的若干规定

　　根据民政部1999年5月25日发布的(华侨以及居住在中国香港、中国澳门、中国台湾的中国公民办理收养登记的管辖以及所需要出具的证件和证明材料的规定)，居住在外国的华侨在国内收养子女的，应当提供：护照;收养人居住国有权机构出具的收养人的年龄、婚姻、有无子女、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料应当经其居住国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经中国驻该国使领馆认证(居住在未与中国建立外交关系国家的华侨，该证明材料要经已与中国建立外交关系的国家驻该国使领馆认证)。

　　中国香港(中国澳门)居民中的中国公民在内地收养子女的，应当提供：中国香港(中国澳门)居民身份证、来往内地通行证或者回乡证;经国家主管机关委托的中国香港委托公证人证明的(中国澳门有权机构出具的)收养人的年龄、婚姻、有无子女、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料。

　　中国台湾居民在大陆收养子女的，应当提供：在中国台湾居住的有效证明;中华人民共和国主管机关签发或签注的在有效期内的旅行证件;经中国台湾公证机构公证的收养人的年龄、婚姻、有无子女、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料。

　　华侨以及居住在中国香港、中国澳门、中国台湾的中国公民在内地收养子女的，应当到被收养人常住户口所在地的直辖市、设区的市、自治州人民政府民政部门或者地区(盟)行政公署民政部门申请办理收养登记。收养登记的具体程序参见第八章第二节。

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