自考《婚姻家庭法(一)》考前复习笔记(4)

　　第四章 婚姻的成立$lesson$

　　一、婚姻的成立及其要件

　　(一)意义 婚姻的成立亦称结婚，是婚姻法律关系借以发生的法律事实。婚姻的全部法律效力，都是以婚姻的成立为前提的。

　　婚姻的成立在概念上有广义和狭义之别。从广义上来说包括订婚和结婚。古代法多采广义说，以订婚为结婚的必经程序，婚姻的成立是合订婚和结婚为一体的。从狭义上来说，婚姻的成立仅指结婚。近现代法多采狭义说，不以订婚为结婚的必经程序。我国现行的婚姻家庭法中，亦无有关订婚的规定。

　　就婚姻成立的法律意义而言，婚姻一旦成立便在相关领域导致一系列重要的法律后果，这些后果的总和被称为婚姻的法律效力。这种法律效力可以分为及于夫妻双方的直接效力和及于第三人的间接效力。

　　(二)婚姻成立的要件 结婚是一种创设身份关系的法律行为，应当符合民法中有关民事法律行为要件的一般规定，以及婚姻家庭法中有关婚姻成立要件的专门规定，

　　婚姻成立的条件有以下的分类。转自环 球 网 校edu24ol.com

　　1、实质要件和形式要件 实质要件表明了法律对结婚当事人的自身情况和双方的关系的要求，如当事人须达到法定婚龄，双方须有结婚的合意，须非重婚，须无禁止结婚的疾病，须无禁止结婚的亲属关系等。形式要件表明了法律对结婚方式的要求。当代各国的结婚法多采用要式婚制。如有的要求当事人办理结婚登记或户籍申报，有的要求当事人举行公开仪式并有证人在场证明等。在我国历来是将婚姻成立的实质要件称为结婚条件，将婚姻成立的形式要件称为结婚程序的。

　　2.必备条件和禁止条件 必备条件亦称积极要件，当事人必须具备这些条件始得结婚，如结婚须出于双方合意，当事人须达到法定婚龄等。禁止条件亦称消极要件或婚姻障碍，当事人只有不具备这些情形始得结婚，如重婚、有禁止结婚的亲属关系、有禁止结婚的疾病等。

　　必备条件和禁止条件之分适用于实质要件。从广义上来说，也可将形式要件称为必备条件。必备条件和禁止条件之分有时仅具有相对的含义。例如，可将符合一夫一妻制作为必备条件，亦可将重婚作为禁止条件(婚姻障碍)。

　　3、公益要件和私益要件 传统的亲属法学将此作为婚姻的成立条件的分类之一。公益要件是与公共利益即社会的公序良俗相关的，如禁止重婚、禁止近亲结婚等;私益要件是仅与当事人或利害关系人的利益相关的，如结婚须有当事人双方合意、未成年人结婚须得其法定代理人同意(适用于法定婚龄低于成年年龄的国家)等。在一些国家的立法例中，以违反公益要件为婚姻无效的原因;以违反私益要件为婚姻得撤销的原因。这种分类法是为我国婚姻家庭法学所不取的。

　　二、结婚制度的沿革 结婚制度是个体婚制的产物，它在历史上经历了长期的发展变化。

　　(一)早期型结婚方式举例 这里早期是指个体婚制形成时期。当时主要有掠夺婚、互易婚、劳役婚、买卖婚、赠与婚等。掠夺婚亦称抢婚，指男子以暴力掠夺女子为妻，这种结婚方式大致出现于对偶婚制向一夫一妻制过渡的时期。互易婚亦称换婚，指双方父母互换其女为子妇，或男子互换其姐妹为已妻。劳役婚指男方须为女方家庭服一定时期的劳务，以此作为与女方成婚的代价。买卖婚指男方向女方家庭给付金钱或其他等价物，以此作为与女方成婚的代价。赠与婚指有主婚权的父母、尊长将女赠与他人为妻，并不索取代价。它不同于买卖婚，但女子仍处于赠与标的物的低下地位。

　　其中，掠夺婚、赠与婚可称为无偿婚，互易婚、劳役婚、买卖婚可称为有偿婚。

　　(二)中国古代的聘娶婚

　　这是中国古代最主要的结婚方式，盛行于奴隶制社会和封建制社会。男家娶妇(男子娶妻)须向女家依礼聘娶。所谓“六礼”，便是聘娶婚中的嫁娶程序，指“纳采”、“问名”、“纳吉”、“纳征”、“请期”和“亲迎”。“六礼备，谓之聘;六礼不备，谓之奔”。

　　“纳采”反映男家遣媒人携带礼品赴女家提亲。“问名”指男家遣媒人查明女子的生辰八字以及女子生母的姓名，以备占卜。“纳吉”是指男家在此项婚事卜得吉兆后告知女家，以示庆贺。“纳吉”亦称文定，一般均在此时写立婚书。“纳征”指男家向女家交付聘财。女家收纳聘财后，婚约即告成立。“请期”指男家向女家请以完婚之期;在男家处于强势地位的情形下，往往沦为“告期”。“亲迎”指完婚之日男家往女家迎娶，迎归后行“合卺”之礼以示成妻。

　　此外，女子嫁入夫家后还须行成妇之礼。经“庙见”后，始得成为夫方宗族的成员。“三月而庙见，称来妇也;择日而登于祢，成妇之义也。”如果女子未经庙见而死，只能“归葬于女氏之党”。

　　“六礼”之制历代数有变迁，后世不及早期严格，渐有简化之势。宋代改“六礼”为四，即“纳采”、“纳吉”、“纳征”、“亲迎”。<朱子家礼)中将“纳吉”并入“纳征”。元代增“议婚”一项。明、清时期基本上沿用(朱子家礼)。历代的户婚律均以写立婚书、收受聘财为定婚条件。在实际生活中，王公、高官等上层人物多行古礼，庶民百姓的嫁娶程序则较为简略。

　　(三)古代各国的宗教婚 宗教婚盛行于古代各国，许多宗教经典都有关于结婚方式的要求。市民法上的共食婚便是古代罗马的一种宗教婚，婚礼由神官主持，结婚当事人共食祭神的麦饼后，婚姻始得成立。印度教的(摩奴法典)规定了八种结婚方式，分别适用于不同种姓的人。其中类似买卖婚姻的，被称为阿修罗的结婚方式。按照伊斯兰的教义，结婚是穆斯林应尽的宗教义务，但不得与异教徒结婚。结婚以前，男方须向女方之父交送“麦尔”或“沙对”。成婚之日，举行由阿訇主持的宗教仪式。

　　欧洲中世纪是基督教的全盛时期。许多国家以基督教为国教。按照寺院法对形式要件的要求而成立的宗教婚，是当时最主要的结婚方式。结婚被视为七项圣典(亦称宣誓圣礼)之一。结婚须向当地教会申请，事先经教会公告。婚礼由神职人员主持，当事人须宣誓并接受神职人员的祝福。中世纪以后，基督教的宗教婚逐渐为民事婚所取代，但至今仍有相当的影响。

　　(四)近现代的共诺婚 共诺婚亦称合意婚，依男女双方的结婚合意而成立，一般采取民事婚的方式。共诺婚制是在封建主义婚姻家庭制度到资本主义婚姻家庭制度过渡的时期中逐步形成和确立的。

　　在结婚方式上，首先采用选择民事婚制度的是16世纪的尼德兰(即今之荷兰)。所谓选择民事婚，是指依宗教的方式结婚还是依民事的方式结婚，可由当事人自行选择。经上述两种方式而成立的婚姻均为有效。1787年，法国国王路易十六也在敕令中肯定了选择民事婚制度。法国大革命后，1791年的宪法指出：“法律视婚姻仅为民事契约”， 1804年的《法国民法典》规定：“未经合意不得成立婚姻。”此后，欧洲各国在立法上相继进行了结婚方式的改革。但是，这种改革是渐进的。从世界范围来看，随着共诺婚制的确立，民事婚成为普遍通行的结婚方式。

　　资本主义社会中的共诺婚，在价值观上是同资产阶级的“自由”、“平等”、“民主”的原则相一致的，是以契约说为其理论基础的。婚姻既为契约，当然须以双方意思表示一致为成立条件。这同无视或漠视当事人结婚自由的古代婚姻相比较，无疑是重大的历史进步。但是，这种形式上的自愿并不能消除社会条件对结婚自由的限制。

　　20世纪以来，许多资本主义国家对结婚法作了修改，法定的结婚方式趋于简化。原苏联和其他社会主义国家均以依法办理登记为婚姻成立的形式要件。

　　(五)中国百年来结婚方式的演变 中国结婚法的近代化始于20世纪之初。清朝末年和北洋军阀政府统治期制定的民律草案，既有对资本主义国家婚姻制度包括结婚方式的模仿和借鉴，又有对本国旧制的沿袭。由于均未施行，北洋军阀时期对结婚的法律调整，仍然是以《大清现行刑律》中的有关规定为依据的。当时的大理院还作过解释和判例，如订婚须写立婚书，依礼聘娶，结婚须有合法的主婚人主婚等，使传统的结婚方式得以延续。1930年公布、1931年施行的国民党政府民法亲属编，以仪式婚为法定的结婚方式，结婚须举行公开仪式，并有二人以上之证人证明。实际生活中传统的聘娶婚仍然流行，只是在方式、程序上有所简化。

　　中国的新民主义婚姻制度发端于解放前的革命根据地。当时婚姻制度的改革也包括结婚方式的改革。各革命根据地的婚姻法、婚姻条例均规定，男女结婚须办理结婚登记，领取结婚证。以结婚登记为婚姻成立的形式要件。这种首创的结婚登记制度，在建国后又得到了进一步的发展和完善。

　　我国的1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》均规定，结婚当事人须向婚姻登记机关办理结婚登记，以此作为结婚的法定方式。从20世纪50年代到90年代，原内务部和民政部在不同时期都颁行了婚姻登记办法或条例，现行的《婚姻登记条例》是自2003年10月1日起施行的。

　　三、结婚的必备条件

　　(一)须有结婚合意 结婚合意，系指结婚当事人对婚姻成立的意思表示完全一致。

　　我国《婚姻法》第5条规定：结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对对方加以强迫或任何第三者加以干涉。

　　首先，是双方自愿而不是一厢情愿，这就排除了一方对另一方的强迫;其次，是本人自愿而不是父母、家长等代为允诺，这就排除了第三人对婚事的包办;再次，是完全自愿而不是出于无奈而违心地表示同意，这就排除了各种外来的干涉。

　　当然这并不妨碍当事人就婚事向父母、亲友等征询意见，也不妨碍后者对此提出自己的建议。但是，是否采纳只能由当事人决定。要划清善意的帮助和非法干涉的界限。

　　有效的结婚合意须符合下列条件：

　　首先，同意结婚的意思表示必须出于有婚姻行为能力的当事人。婚姻行为能力的取得，以到达法定婚龄并具有婚姻的意思能力为必要条件。当代不少国家的法定婚龄低于成年年龄，因此以未成年人结婚须得法定代理人同意的规定作为救济。

　　其次，同意结婚的意思表示必须真实。在确定有无真实的结婚合意时，不能仅凭当事人外在的表示，还应注意这种外在的表示与当事人的内心意思是否一致。意思表示不真实，大致可以分为：意思表示虚假(如双方通谋成立虚构的婚姻)、意思表示不自由(如当事人因受威吓、胁迫而同意结婚)、意思表示错误(如当事人因受欺诈或出于重大误解而同意结婚)。一般许多国家均将意思表示的重大瑕疵作为婚姻可撤销的法定原因。目前我国《婚姻法》仅以受胁迫而结婚，作为婚姻可撤销的法定原因。

　　再次，同意结婚的意思表示必须符合法定方式。在我国，申请结婚的当事人须到婚姻登记机关办理登记，同意结婚的意思表示须经法定程序认可。在其他场合，以其他方式所为的同意结婚的表示，只能认为是成立婚约即订婚的合意。

　　结婚的合意不得附以条件和期限，这是由婚姻的宗旨而决定的。民事法律行为中的条件和期限，对结婚行为是完全不适用的。结婚的效力是法定的，不能由当事人以条件和期限加以限定。结婚合意附有解除条件或终期的不影响婚姻本体，法律上应当否定所附的条件和期限的效力，视其为无条件、无期限的结婚合意。附有延缓条件或始期的，法理上认为仅是订婚的合意而非结婚的合意。

　　(二)须达法定婚龄 法定婚龄是法律规定的最低结婚年龄，是结婚年龄的下限。结婚年龄的上限毋须法律规定，到达法定年龄后何时结婚，悉听当事人自便，这是古今中外各国结婚法的通例。罕见的例外是俄国沙皇时代的民法，曾规定男、女已逾80岁者不得结婚。我国《婚姻法》第6条规定：“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。晚婚晚育应予鼓励。”

　　结婚年龄均受以下两种因素的制约。一是自然因素，即人的身心发育程度。只有到达一定年龄，才具备适婚的生理条件和心理条件。二是社会因素，即一定的生产方式和与之相适应的社会条件。一定国家的人口状况、人口政策以及历史传统、风俗习惯等，对婚龄的确定也有程度不同的影响。

　　中国历史上的婚龄，古籍中的记载不尽相同。《周礼，地官。媒氏》中有“男子三十而娶，女子二十而嫁”之说，许多古籍的记载均可说明：男三十、女二十并不是婚龄的下限，实际上是说，到了三十、二十还不结婚便不合于礼了。中国封建时代的法定婚龄是很低的。依唐开元令：“男十五、女十三以上听婚嫁。”明洪武令和清通典均以男十六岁、女十四岁以上为嫁娶之期。

　　早婚习俗社会根源：根本上植根于广泛的小生产经济。在封建的生产方式和经济结构中，作为基本生产单位的家庭对劳动力的需求是很强烈的，早婚是为了早育和多育。对追求广土众民的封建王朝来说，早婚又是增加人口、扩大赋税、劳役、弥补战争消耗的重要手段。因此，不仅肯定和提倡早婚，有时还强制人们早婚。例如：汉惠帝时曾规定：“女子年十五以上至三十不嫁，五算。”。“传宗接代”、“多子多”等源自宗法伦理的生育观，对早婚的驱动力也是不可低估的。

　　古代各国的法定婚龄一般都很低。东罗马帝国《查士丁尼法典》和欧洲中世纪寺院法中的规定是男14岁、女12岁。随着时代的变化和结婚制度的近现代化，一些国家的法定婚龄逐步有所提高。男子的法定婚龄最高的国家为叙利亚(23岁)。绝大多数国家的法定婚龄，男不高于21岁，女不高于18岁。此外，还有极少数国家仍沿袭古风，以男14岁、女12岁为法定婚龄。当代许多国家的法定婚龄看起来偏低，但实际结婚年龄并不低，晚近有提高趋势。

　　中国的法定婚龄在20世纪有了显著的提高。清末为男16岁、女14岁，国民党政府民法亲属编为男18岁、女16岁，我国1950年《婚姻法》规定为男20岁、女18岁，1980年《婚姻法》规定为男22岁、女20岁。我国现行法以男22岁、女20岁为法定婚龄，是有充分的科学依据的，符合我国实际情况。

　　《婚姻法》有 “晚婚晚育应予鼓励”的导向性规定。在适用有关法定婚龄的规定时，一定要处理好依法办事和提倡适当晚婚的关系。法定婚龄只是结婚年龄的下限、起点。对情况各不相同的人，不一定是结婚的最佳年龄，更不意味着一到法定婚龄便非结婚不可，应大力提倡适当晚婚。如果当事人已达法定婚龄，并符合其他的结婚条件，又坚持结婚要求的，自应依法准许，但也要鼓励当事人在婚后适当晚育。

　　四、结婚的禁止条件

　　(一)禁止重婚 重婚，是有配偶者又与他人结婚的行为。已在婚姻关系中的男女，婚姻终止(配偶死亡或离婚)后始得再婚，否则便构成重婚，这是结婚的法定障碍。

　　(二)禁止结婚的亲属关系 禁止一定范围的亲属结婚，是世界各国结婚立法的通例。任何国家均有禁止一定范围的血亲结婚的规定，有些国家还禁止一定范围的姻亲结婚。我国《婚姻法》第7条规定：禁止直系血亲和三代以内旁系血亲结婚。

　　禁止一定范围的血亲结婚，反映了自然选择规律的要求，具有优生学、遗传学上的科学根据。实践表明，血缘关系过近的亲属通婚，往往会将生理上、精神上的疾病、缺陷遗传给子女后代，以致影响人口的素质和民族的健康。中国古籍中早就有“男女同姓，其生不蕃”之说。另一方面，也反映了人类在历史上长期形成的伦理道德的要求。在人口大量增长、频繁流动的社会条件下，并无一般地禁止同姓婚的必要。至于禁止一定范围的姻亲结婚，更是伦理道德因素起作用的明显例证。

　　以直系血亲为禁婚亲，各国无一例外。关于旁系血亲的禁婚范围，不同时代、不同国家的立法例颇不一致。古代的罗马法起初禁止四亲等内旁系血亲结婚，禁婚范围曾一度扩大到六亲等内旁系血亲，后又改为四亲等内旁系血亲。欧洲中世纪的寺院法起初禁止七亲等内旁系血亲结婚，1215年改为禁止四亲等内旁系血亲结婚。当代各国法律所定的禁婚范围，大致有以下几种情形：有只禁止二亲等内旁系血亲结婚的，如德国、古巴、原苏联各加盟共和国等;有禁止三亲等内旁系血亲结婚的，如日本、英国、瑞士、巴西等;有禁止四亲等内旁系血亲结婚的，如我国、美国的若干州等。此外，一些国家和地区还有禁婚范围更大的立法例。

　　中国古代亲属间的婚姻禁例十分严格，相传西周时已有“同姓不婚”之制。近代的《大清刑律》禁止同姓同宗者结婚。

　　三代以内旁系血亲，是出于同一祖父母或外祖父母的旁系血亲。其称谓如下：(1)兄弟姐妹，包括同父同母的全血缘的兄弟姐妹，以及同父异母或同母异父的半血缘的兄弟姐妹;(2)伯、叔、姑与侄、侄女、舅、姨与甥、甥女;(3)堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹。

　　我国《婚姻法》禁止三代以内旁系血亲结婚，就其实际意义主要是禁止中表婚，即表兄弟姐妹间的婚姻。中表婚是一种异姓近亲的结合，这在我国历史上长期流行，其原因可从当时的生产和生活环境――广泛存在农业小生产经济和与此相适应的聚族而居、安土重迁等情形中得到合理的解释。同宗不婚、亲上加亲等宗法伦理观念对此也有重要的影响。基于上述种种原因，在人口流动水平很低、通婚圈很狭小的条件下，以异姓近亲为对象的择偶取向是很容易出现的。明、清两代都曾一度禁止中表婚，后来却因“习俗已久，莫能更易”而解禁。1930年的国民党政府民法亲属编未将中表婚列入禁婚范围。我国的1950年《婚姻法》鉴于条件尚不成熟，也没有一般地禁止中表婚，而是作了从习惯的规定。1980年《婚姻法》对中表婚的禁止，是我国人民婚姻习俗的一大改革，对提高人口素质、保护民族健康具有十分重要的意义。

　　(三)禁止结婚的疾病 法律禁止特定疾病的患者结婚，是保护结婚当事人的利益和社会公共利益的需要，也是许多国家结婚立法的通例。我国《婚姻法》第7条规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病”的，禁止结婚。“

　　一般说来，患精神病以致丧失婚姻行为能力的，患足以严重危害对方和子女后代的传染性疾病或遗传性疾病的，在治愈以前均为医学上认为不应当结婚的疾病。对于禁止结婚的疾病，许多国家在法律上有大致相似的规定。在立法的方法上，有的是从婚姻要件方面为直接规定的，有的则是从法律后果的角度，作为婚姻无效的原因规定的。

　　经2000年修正的《婚姻法》第7条，在禁止结婚的疾病问题上，将原来的例示性和概括性相结合的规定，改为纯粹的概括性规定，将禁止结婚的疾病统称为医学上认为不应当结婚的疾病。对于此类疾病，在认定时必须有充分的根据，必要时应当进行专门的鉴定。既要防止患有医学上认为不应当结婚的疾病者结婚，又不能损害当事人在婚姻问题上的合法权益。

　　婚前健康检查制度。1994年的《母婴保健法》第12条规定：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。” 现行的(婚姻登记条例)是自2003年10月1日起施行的，删去了有关婚前检查的原规定。就法理而言，这并不是对婚前健康检查制度的否定。今后仍应按照《母婴保健法》中的有关规定，大力推行婚前医学检查制度，并加以改进，使之更加完善。

　　附：关于有性生理缺陷者是否禁止结婚的问题

　　因生理缺陷而不具有性行为能力，在传统的亲属法学中称为不能人道。一些国家的立法将其作为婚姻障碍，禁止有上述情形者结婚，并以此种情形作为婚姻无效的原因。也有仅将一方缺乏性行为能力在结婚时为另一方所不知，作为婚姻无效原因的。我国1950年《婚姻法》曾规定，“有生理缺陷不能发生性行为者”禁止结婚。现行《婚姻法》中则无此规定。

　　基于婚姻的性质和功能，有生理缺陷不能为性行为的，似以不准结婚为宜。但是，实际生活中也有例外的情形。如：双方均有上述缺陷，仍愿结为夫妻;一方虽然无此缺陷，由于本人年老、疾病需要照顾等原因，在明知另一方有些缺陷的情况下，仍然愿意与其结婚等。这些当事人结婚的目的，主要是为了在婚后能够互相扶助。这些结合对当事人和社会并无危害性，只要两厢情愿，可准予结婚。

　　对于双方或一方为无性行为能力者的结婚问题，当事人应当在慎重考虑后再作决定，以免日后发生纠纷。如果婚后才发现一方有原为另一方所不知的性生理缺陷，导致感情破裂，另一方要求解除婚姻关系的，可按离婚程序处理。

　　关于结婚条件，外国法中还有若干为我国现行法所无的规定。如：未成年人结婚须得其法定代理人同意;禁止因奸受刑之宣告或判决离婚者与相奸者结婚;禁止丧偶或离婚妇女在法定的待婚期内结婚;禁止监护人与被监护人结婚等。

　　五、婚约问题

　　(一)婚约 是男女双方以将来结婚为目的而作的事先约定。双方当事人成立婚约称为订婚或定婚。

　　1.早期型的婚约 即古代社会中的婚约，是婚姻行为不可缺少的组成部分，订婚是结婚的必要前提。其主要特征：(1)订婚是结婚的先行阶段，未订婚者，其婚姻无效;(2)订婚之权往往不属于当事人而属于第三人，婚约由当事人的父母、尊长等代为订立;(3)婚约有较强大的法律效力，订婚后男女双方发生准配偶的身份关系。

　　古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》规定：自由民娶妻而未订契约，则此妇非其妻。罗马市民法规定：无婚约的结合视为姘居。一人同时或先后与两人订婚，须受“破廉耻”的宣告。原订的婚约，是与他人(婚约关系外的第三人)结婚的法定障碍。欧洲中世纪的寺院法，对于违反婚约的情形还有结婚诉权的规定。责令结婚的判决虽不能强制执行，但可给予违约者以宗教上的处罚，如仍无效果，违约者须向对方赔偿损失。

　　定婚在中国古代的礼与律上具有很重要的意义。“六礼”中的前四礼，都是对定婚的要求。按照历代户婚律的规定，在写立婚书、收受聘财后，婚事已定，男女双方及其主婚人(祖父母、父母或其他依律主婚的尊长)不得反悔。否则须依律科刑。直至中华民国初年，北洋军阀政府的大理院仍对定婚作如下解释：定婚为成婚的前提。男女定婚，写立婚书，依礼聘娶;虽无婚书，但曾受聘财者亦是。苟无一具备，虽已成婚，于法律上仍不生婚姻之效。

　　2.晚期型的婚约 即近现代社会中的婚约。这不是结婚的必经程序，其法律效力大为弱化。一些国家在法律上不设婚约制度。

　　在设有婚约制度的各国，法律均以下列各项作为婚约成立的实质要件：(1)婚约基于当事人的合意自愿订立。(2)当事人须到达法定的订婚年龄;未成年人订婚须得其法定代理人同意。(3)作为婚约标的之婚姻须不违背法律。至于婚约成立的形式要件，法律一般不作规定，视其为不要式行为。口头允诺，书面协议，交换戒指等订婚信物，举行订婚仪式，刊登订婚启事等，均可认为是订婚的方式。但是，有的国家对婚约成立的形式要件，是以法律加以规定的。例如墨西哥民法典。

　　按照近现代各国的立法例，婚约成立后，一方不履行时，另一方不得依诉讼程序请求法院强制其履行。

　　婚约的解除有两种方式：一种是依双方的协议;另一种是依一方的要求。一般说来，一方无法定理由而违反婚约的，对另一方所受的损害应负赔偿之责;依法定理由而解除婚约的，无过错方得向过错方请求赔偿。

　　(二)我国政策法律中对婚约的态度

　　建国后颁行的两部婚姻法，均无关于婚约的规定。我国政策法律对婚约的基本态度是：当事人可以自行订立婚约，但婚约并无法律效力。这种婚约，是当事人以将来结婚为目的而达成的具有道德约束力的协议。

　　关于一般群众即订婚双方均非现役军人的婚约，应当注意：

　　(1)订婚不是结婚的必经程序，男女双方是否结婚，完全以双方在办理结婚登记时表示的意愿为依据。

　　(2)订婚双方必须到达一定年龄，似以到达成年年龄为宜，也可规定以男21岁、女19岁为订婚年龄，订婚必须出于男女双方完全自愿，必须没有法定的婚姻障碍(如重婚、禁止结婚的亲属关系、禁止结婚的疾病等)。

　　(3)父母、尊长等第三人代为订立的婚约概属无效，当事人无须受其约束，如果父母、尊长等代为订婚后，当事人经过交往和了解，双方同意结婚，视为已符合结婚必须男女双方完全自愿的规定，决不意味着对第三人代为订立的婚约的承认。

　　(4)当事人自行订立的婚约，以双方自愿为履行的条件。双方均要求解除婚约时，可以协议解除;一方要求解除婚约的，可以单方解除，无须经由法律程序处理。当然，这并不是说可以视婚约为儿戏，轻率地、不负责任地订约或毁约。

　　(5)对于因解除婚约而引起的财物纠纷，应分别情况，妥善处理。婚约当事人一方向另一方所为之赠与，在原则上以不返还为宜。最高人民法院在有关司法解释中指出，当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明双方未办理结婚登记手续，人民法院应当予以支持。

　　与一般群众的婚约不同，对一方为现役军人的婚约，是按照有关规定适用予以保护的(参见最高法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》，1979年2月2日)

　　六、结婚登记制度 关于婚姻成立的形式要件，当代各国有不同的立法例，大致可以分为登记制、仪式制(包括世俗仪式、宗教仪式、法定仪式)登记与仪式结合制等类型。我国以办理结婚登记为结婚的法定程序。(婚姻法)第8条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”

　　(一)结婚登记的意义 婚姻登记包括结婚登记、离婚登记和复婚登记。只有通过办理结婚登记，才使双方的婚姻为国家所承认，得到法律的保护。

　　办理结婚登记，是坚持结婚的法定条件的需要。这一制度1、有利于保障婚姻自由、防止包办、强迫和其他干涉婚姻自由的行为;2、有利于维护一夫一妻制，防止重婚;3、有利于保护男女双方和子女后代的健康，防止早婚、近亲婚和依法禁止的疾病婚。

　　通过结婚登记对当事人是否符合结婚条件作必要的审查，既符合当事人的利益，又符合社会公共利益。实行结婚登记对维护我国的婚姻制度，提高婚姻质量，防止违法婚姻的发生，预防和减少婚姻纠纷，都具有很重要的意义。做好结婚登记工作，也是在婚姻问题上进行法制宣传和道德教育的重要环节。是否举行结婚仪式，由当事人自行决定。

　　(二)结婚登记的机关和具体程序 <婚姻登记条例)规定，内地居民办理结婚登记的机关，是县级人民政府的民政部门或者乡镇人民政府;省、自治区、直辖市人民政府可以按照便民原则确定农村居民办理婚姻登记的具体机关。

　　结婚登记的具体程序，分为申请、审查和登记三个环节。

　　1.申请 内地居民结婚，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。申请时应当出具下列证件和证明材料：(1)本人的户口簿、身份证;(2)本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。

　　2.审查 这是结婚登记程序的中心环节。婚姻登记机关应对申请结婚登记的当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况，以便查明当事人是否符合结婚条件。

　　3.登记 经审查，对当事人符合结婚条件的，应当当场予以登记，发给结婚证。对当事人不符合结婚条件不予登记的，应当向当事人说明理由。

　　<婚姻登记条例)第6条规定：办理结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记：(1)未到法定结婚年龄的;(2)非双方自愿的;(3)一方或双方已有配偶的;(4)属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的;(5)患有医学上认为不应当结婚的疾病的。

　　当事人不服婚姻登记机关不予登记的决定的，可以依法申请行政复议，提起行政诉讼。

　　补办结婚登记和复婚登记，均适用结婚登记程序。

　　附：关于登记结婚后一方成为另一方家庭成员的规定

　　(婚姻法)第9条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成员。”本条就其立法精神的针对性而言，主要是提倡男方成为女方家庭的成员，即俗称男到女家落户的婚姻，为其提供法律上的保障。

　　从我国历史上来看，在一切以男子为中心的宗法家族制度下，男娶女嫁，妻从夫居是婚姻的正常形式。当时也有少量的入赘婚，但是，这被认为是婚姻的反常形式，赘夫在家族中和社会上备受歧视，地位低下，这是男尊女卑、夫主妻从的宗法伦理观念的另一种表现。

　　提倡结婚后男方成为女方家庭的成员，符合男女平等的精神，有利于破除以男性为中心的宗法观念，有利于消除有女无儿户的思想顾虑和实际困难，有利于发扬婚育新风，促进计划生育工作的开展。无论女方成为男方家庭的成员，还是男方成为女方家庭的成员，应由双方自行约定，任何人都不得加以干涉。要将男到女家落户的婚姻和旧式的入赘婚加以区别。

　　法律中规定的是男方或女方均可成为对方家庭的成员，并非必须成为对方家庭的成员。双方登记结婚后，也可以不加入任何一方原有的家庭，另行成立新的家庭。

　　七、事实婚姻和补办结婚登记

　　(一)事实婚姻 是法律婚姻的对称。它是不符合婚姻成立的形式要件的，以夫妻关系相对待的两性结合。

　　综观各国的立法例，对事实婚姻有采取不承认主义的;有采取承认主义的;也有采取相对承认主义的，即符合某些法定条件的事实婚姻始具有婚姻的效力。我国最高法院在(关于贯彻执行民事政策法律的意见)(1979年2月2日)中指出：“事实婚姻是指没有配偶的男女，未进行结婚登记，以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻的。”因此，事实婚姻的主体仅限于原无配偶的男女，双方以夫妻关系同居生活并有一定的公示性，与不以夫妻名义的非婚同居有着严格的区别。

　　建国后，司法实践中并没有一般地否认而是分别情况，区别对待，有条件地承认事实婚姻的，最后才从有条件地承认转为不承认。

　　第一阶段：自建国初期至1989年11月21日。司法实践中是承认符合结婚法定条件的事实婚姻的。

　　第二阶段：1989年11月21日至1994年2月1日。司法实践中仍然有条件地承认事实婚姻，但是条件比过去严格，通过有关发生时间的规定，体现了过去从宽，后来从严的精神。

　　最高人民法院在<关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见)(1989年11月21日)中指出：1、1986年3月15日<婚姻登记办法》施行以前，未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉离婚，如起诉时双方均符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系;如起诉时一方或双方不符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。

　　2、1986年3月15日《婚姻登记办法》施行以后，未输结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，一方向人民法院起诉离婚，如同居时双方均符合结婚的法定条件，应认定为非法同居关系。

　　3、自民政部新的<婚姻登记管理条例)施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。

　　第三阶段：1994年2月1日后。<婚姻登记管理条例)是于1994年2月1日施行的，自该日起，未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的，仅为非婚同居关系，不具有婚姻的法律效力。

　　(二)补办结婚登记及其效力

　　《婚姻法》第8条规定，办理结婚登记，取得结婚证，即确立夫妻关系。在我国，经由法定程序宣告婚姻无效或撤销，仅限于已办理结婚登记的情形，未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活，在法理上应视为婚姻不成立，无须经法定程序宣告的。

　　最高人民法院在〈关于适用婚姻法若干问题的解释〉(一)(2001年12月25日)中指出，未按〈婚姻法)第8条规定办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：

　　(1)1994年2月1日民政部〈婚姻登记管理条件〉公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。

　　(2)1994年2月1日民政部〈婚姻登记管理条例〉公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。

　　上述司法解释还指出：男女双方根据〈婚姻法〉第8条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合〈婚姻法〉所规定的结婚的实质要件时起算。

　　八、婚姻的无效和撤销

　　(一)无效婚姻，可撤销婚姻都是欠缺婚姻成立要件的违法婚姻。无效婚姻依法不具有婚姻的法律效力，可撤销婚姻经撤销请求人请求，依法撤销后不具有婚姻的法律效力。

　　从历史上来看，中国历代封建法律中均有“违律嫁娶”的规定，对“违律嫁娶”的结合不仅否定其婚姻的效力，而且还要对有责者处以刑罚。古巴比伦王国的<汉穆拉比法典)，将事先未订婚约的结合视为无效婚姻。在欧洲中世纪寺院法的兴盛时代，无效婚姻制度是作为禁止离婚的救济手段而得到重视和应用的。

　　近现代各国无效婚姻和可撤销婚姻的立法，往往具有自身特点。1804年的<法国民法典)继承了罗马亲属法的有关规定，设有婚姻无效制度。法国法将无效婚姻分为绝对无效婚姻和相对无效婚姻。前者多为违反公益要件，当事人、利害关系人和检察官均得请求确认婚姻无效。后者多为违反私益要件，只有当事人和其他有撤销请求权的人始得请求确认婚姻无效。

　　1896年的(德国民法典)，在亲属编中兼采无效婚和撤销婚两种制度，无效和撤销，各以不同的法定原因为依据。此后，瑞士、日本、英国和美国的部分州等，都相继规定了婚姻无效和撤销制度。

　　在我国，1930年的国民党政府民法亲属编中也有类似的规定。

　　此外，还有一些国家在立法上是仅采无效婚制不采撤销婚制的，将欠缺婚姻成立要件的违法结合统称为无效婚姻，没有绝对无效和相对无效之别。

　　就程序而言，有些国家的法律对无效婚姻采取当然无效的，更多的国家则采取宣告无效制。至于可撤销婚姻，则是须依有撤销权人的请求，经司法程序始得撤销的。就效力而言，在一般情形下，婚姻无效的宣告是溯及既往的，无效婚姻自始无效。婚姻的撤销则不溯及既往，只是从撤销之时起废止该婚姻的效力(我国现行法随规定与此不同)。但在一些国家晚近以来的立法中，婚姻无效的宣告只有部分的追溯力或者并无追溯力。

　　(二)我国〈婚姻法〉增设无效婚、可撤销婚制度的必要性 1950年<婚姻法)和1980年《婚姻法)中未设婚姻无效和可撤销的制度。2001年修正后的《婚姻法)增设这方面的规定。

　　1、有利于坚持结婚的法定条件，保障婚姻的合法成立，对依法成立的婚姻予以承认和保护，对欠缺婚姻成立要件的结合按无效婚或可撤销婚处理，这是维护法律的严肃性和权威性的必然要求，是防治违法婚姻的根本对策。

　　2、有利于预防和减少婚姻纠纷，保障公民的婚姻权益。可以使违法结合得到纠正，恢复原状，从总体上保证婚姻的质量，预防和减少婚姻纠纷。使当事人免受违法婚姻之害，是对其婚姻权益的重要保障。

　　3、有利于增强执法力度，制裁结婚问题上的违法行为。婚姻的无效和撤销只是从法律上否定违法结合的婚姻效力。无效和撤销本身并不是一种制裁手段。但是，这种法律上的判断，却为对导致违法婚姻发生的责任主体适用相应的制裁手段提供了依据。

　　当然，有些婚姻在客观上是违法的，但并不是违法行为造成的，如当事人不知本人患有禁止结婚的疾病等。制裁，是以违法行为的存在为前提的。

　　我国有关无效婚姻和可撤销婚姻的规定具有自身的特点。如我国均以欠缺婚姻成立的实质要件为法定原因;欠缺婚姻成立的形式要件，并未列入无效的原因，而是以补办结婚登记为救济手段的。又如：婚姻的撤销仅以当事人一方受胁迫为单一的原因，不及其他意思表示的重大瑕疵;无效的和被撤销的婚姻均为自始无效，在效力上不作区别等。

　　(三)婚姻无效的原因 我国<婚姻法》第10条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：1、重婚的;2、有禁止结婚的亲属关系的;3、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的;4、 未到法定婚龄的。”

　　司法解释指出：当事人根据<婚姻法)第10条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。

　　(四)宣告婚姻无效的请求权人 应为婚姻当事人和利害关系人，以利害关系人为请求权人。最高人民法院在有关司法解释中指出：1、有权向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人和利害关系当事人的近亲属及基层组织。2、以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未到法定婚龄者的近亲属。3、以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属;4、以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患者共同生活的近亲属。

　　(五)宣告婚姻无效的程序

　　(1)宣告婚姻无效，应由婚姻当事人或上述利害关系人本人向丛民法院提出申请。以利害关系为申请人的，婚姻当事人双方均为被申请人。夫妻一方死亡的，生存一方为被申请人。夫妻均已死亡的，不列被申请人。夫妻一方或者双方死亡后1年内，生存一方或者 利害关系人依据(婚姻法)第10条的规定申请宣告婚姻无效的，人民法院应当受理。

　　(2)法律有关婚姻无效的规定是强行性规范，婚姻有无效力只能根据客观事实依法认定，并不取决于案件当事人的主观意愿，关于婚姻有无效力应以判决的方式而不应以调解的方式结案，因为这并不是当事人有权处分的权利。司法解释指出：人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决;有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。人民法院受理申请宣告婚姻无效的案件后，经审查确属无效婚姻的，应当依法作出宣告婚姻无效的判决，原告申请撤诉的，不予准许。

　　(3)宣告婚姻无效案件中所涉及的子女和财产问题，不同于婚姻效力问题，既可以调解的方式结案，也可以判决的方式结案，并且不适用有关一审终审的解释。最高法院在司法解释中指出：人民法院审理宣告婚姻无效案件。涉及财产分割和子女抚养的。可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服当事人可以上诉。对于婚姻效力的认定和财产分割子女抚养纠纷的处理。应当分别制作裁判文书。

　　(4)应当将申请宣告婚姻无效的案件和离婚案件加以区别。人民法院受理离婚案件后，经审查确属无效婚姻的，应当将婚姻无效自情形告知当事人，并依法作出宣告婚姻无效的判决。人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。如果婚姻关系被确认有效，即可审理离婚案件。如果婚姻关系被宣告无效，案内涉及财产分割和子女抚养的部分，应当继续审理。

　　(六)婚姻撤销的原因 因胁迫而结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻，受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起1年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。“

　　胁迫，是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。

　　作者主张：因受诈欺而结婚等意思表示的重大瑕疵，似亦应作为婚姻可撤销的原因。在现实生活中，胁迫成婚并不限于结婚当事人一方对另一方的胁迫，也有双方均受第三人胁迫而结婚的情形。在这种情形下，双方均可请求撤销该婚姻。

　　(七)婚姻撤销的请求权人 撤销请求属于受胁迫方本人，其他任何人或单位均无此权利。受胁迫方是否行使撤销请求权，只能由本人自行决定。可撤销婚姻只是可以撤销而不是必须撤销。

　　受胁迫方的意愿，也是可能发生变化的，在某些情形下，结婚时虽然因受胁迫而缺乏有效的合意，但婚后双方均有保持婚姻关系的意思，此时应认为意思表示的瑕疵已经消失，他人是无权主张撤销该婚姻的。

　　而受胁迫方行使撤销请求权的法定期限为1年，从结婚登记之日起算。在请求权人被非法限制人身自由的情形下，上述期限自恢复人身自由之日起算。逾期不行使请求权，在法理上应认为对该项请求权的默示的放弃，婚姻登记机关和人民法院不再受理。撤销婚姻请求权的行使期间在性质上不同于民事诉讼时效期间，它是以1年为期的不变期间。最高人民法院在有关司法解释中指出：《婚姻法》第11条规定的1年，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

　　(八)婚姻撤销的程序 受胁迫方既可依行政程序向婚姻登记机关提出撤销婚姻的请求，也可依诉讼程序向人民法院提出撤销婚姻的请求。由其自行选择。

　　因胁迫而结婚，受胁迫的当事人撤销其婚姻的，应当出具下列证明材料：(1)本人的身份证、结婚证;(2)能够证明受胁迫结婚的证明材料。婚姻登记机关经审查认为受胁迫结婚的情况属实且不涉及子女抚养、财产及债务问题的，应当撤销该婚姻，宣告结婚证作废。如果涉及子女抚养、财产及债务等问题，婚姻的撤销应经由诉讼程序处理。

　　人民法院审理婚姻当事人因受胁迫而请求撤销婚姻的案件，应当适用简易程序或者普通程序。

　　九、婚姻无效和被撤销的法律后果 “无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理;协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”

　　1、对当事人的后果 在我国，经宣告无效或被撤销的婚姻，均为自始无效，自违法结合之时起便不具有婚姻的法律效力。当事人间不具有基于婚姻效力而发生的夫妻的权利和义务，不适用<婚姻法)有关夫妻人身关系和财产关系的各项规定。同居期间所得财产应由当事人协议处理，协议不成时依法判决。

　　司法解释指出：“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人在同居期间所得财产，按共同共有处理，但有证据证明为当事人一方所有的除外。”人民法院有关财产的判决，应依据照顾无过错方。这里的无过错方，并不是指在同居期间各方面均无过错的当事人，而是指对无效婚姻、被撤销婚姻的发生并无过错的当事人。

　　因重婚而导致婚姻无效的，应当依法保护合法婚姻当事人的财产权益，使其免受侵害。有关司法解释指出：“人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼。”

　　2、对子女的后果

　　无效或被撤销婚姻的当事人与其所生子女的关系，是不受父母的婚姻无效或被撤销的影响的。

　　《婚姻法》中有关父母子女间权利和义务的规定，同样适用于无效或被撤销婚姻中出生的子女。在抚养、教育、保护、赡养、监护、代理、继承、送养等问题上，这些子女与父母的法律关系，同合法婚姻中出生的子女毫无区别。

　　《婚姻法》第36条至第38条有关离婚后子女抚养教育的规定，亦可适用于婚姻被宣告无效或撤销后的父母子女关系。

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