2010年自考《刑法》总复习第一章刑法分论概述

　　第一个问题：刑法的适用范围

　　一、刑法的适用范围，又叫刑法的效力范围，它指的是一个国家的刑法在什么范围、在什么时间它是有效的。刑法的效力范围可以分为刑法的空间效力和刑法的时间效力两个问题。

　　1.刑法的空间效力，是指刑法对地和人的效力，它是解决一个国家的刑事管辖权的范围问题。刑法的空间效力在理论上一般认为具有以下四个原则。转自环 球 网 校edu24ol.com

　　第一是刑法的属地管辖原则，也就是说，一个国家的刑法在这个国家的领域范围之内它是有效的。所谓属地它是一个立体的概念，既包括这个国家的领陆，也包括这个国家的领海和领空，根据我国刑法规定，领域不仅包括了领陆、领海、领空，还包括了刑法上所说的浮动领土。我国刑法第6条2款还规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”当然这种规定也导致了两个不同国家的管辖权竞合的问题。

　　第二个原则是属人管辖原则，所谓属人管辖，也就是按照国籍的原则来管辖。我国刑法第7条第1款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”第7条第2款规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”当然这种规定同样存在着与国外刑法管辖的竞合。

　　第三个原则是保护管辖原则，我国刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”

　　第四个原则是普遍管辖原则，这是对国际犯罪惩治的管辖原则。我国刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”

　　2.在刑法的时间效力问题当中，主要掌握的是刑法的溯及力的问题，即刑法生效以后，对于其生效以前未经审判或者尚未确定的行为是否具有溯及既往效力的问题。如果适用，就是有溯及力;如果不适用就是没有溯及力。我国刑法是坚持从旧兼从轻的原则。从旧就是按照行为时的法律规定处罚。从轻有两种情况，一是旧法规定为犯罪而新法不认为是犯罪，从新法也就是不认定为犯罪;二是旧法新法都认为是犯罪，但新法处罚较轻则从处罚轻的法律规定即从新法。当然现在理论上还有一个中间法的问题。

　　第二个问题：犯罪构成的客观方面转自环 球 网 校edu24ol.com

　　主要是犯罪行为的表现方式，主要有三种，作为、不作为和持有。

　　1.作为指的是即积极的行为，是指以积极的身体举动实施刑法所禁止的行为。

　　2.不作为，即消极的行动，是指不实施其依法有义务实施的行为。不作为是与作为义务相关的，这是我们理解不作为的重点。不作为的作为义务有四种来源：第一是法律明文规定的义务。这种义务一般指由宪法、法律和其他法规所规定并为刑法所认可的义务，任何符合法律规定条件的人都必须履行这种义务;第二是职务或业务上要求承担的义务。这种义务一般由有关法规、规章制度加以规定，但与前述法律明文规定的义务并不相同;第三是先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的行为使某种合法权益处于危险状态时，该行为人负有采取有效措施积极防止危害结果发生的义务;第四基于法律行为承担的义务。

　　3.持有是指行为人所有或者占有某一刑法规定的特定物品的状态。例如非法持有枪支、弹药罪、非法持有毒品罪等。我国刑法规定持用犯罪主要是为了有效的惩治相关犯罪而起来兜底的作用。

　　以上三种重点要掌握的是不作为。

　　第三个问题：犯罪主体

　　犯罪主体的问题主要涉及刑事责任年龄和刑事责任能力的问题。

　　1.我国刑法规定了三种刑事责任年龄：已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任，为完全负刑事责任年龄阶段;已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任，为相对负刑事责任年龄阶段;不满14周的人不管实施何种危害社会的行为，都不负刑事责任，为完全不负刑事责任年龄阶段。

　　2.刑事责任能力，根据刑法的规定，分为完全无刑事责任能力、完全有刑事责任能力、限制刑事责任能力，即减轻刑事责任能力或部分刑事责任能力。刑法第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”这里的尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，就是指限制刑事责任能力的精神病人。刑法第18条第4款规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。又聋又哑的人或者盲人犯罪，处罚时应当予以从轻减轻。

　　(*)第四个问题：犯罪的主观方面，也就是罪过形式

　　这个问题主要涉及到以下三个情况：

　　一、犯罪故意。根据刑法第14条第1款规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度。犯罪故意包括认识因素和意志因素两个方面的内容。1.犯罪故意的认识因素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果的心理态度。包括以下几方面的内容：第一，对犯罪客体或犯罪对象情况的认识;第二，对行为性质的认识。行为人只有认识到自己行为的实际性质，才有可能认识到该行为所产生的危害结果;第三，对危害结果的认识。2.犯罪故意的意志因素是指行为人希望或者放任危害结果发生的心理态度。犯罪故意的意志因素是行为人在明知自己的行为会发生危害社会的结果的基础上仍决意实施这种行为的主观心理态度。

　　因此，认识因素是构成犯罪故意的前提和基本条件，意志因素则是构成犯罪故意的决定性因素，是认定犯罪故意的主要依据。犯罪故意的意志因素包括希望和放任两种形式。分别构成直接故意和间接故意。

　　直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度，根据认识因素的不同内容，直接故意又可以区分为两种情况，一种是行为人明知自己的行为必然发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度;另一种是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生心理态度。

　　间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，以致发生这种结果的心理态度。间接故意的认识因素是指行为人认识到自己的行为可能发生危害社会的结果，而不包括认识到自己的行为必然发生危害社会的结果。因为放任是以行为人认识到危害结果具有可能发生也可能不发生这种或然性为前提的，如果行为人已认识到自己的行为必然发生危害结果而又决意实施的，则根本不存在放任的可能，其主观意志只能是属于希望结果的发生的直接故意。间接故意的意志因素，是指行为人对危害结果的发生，不希望、不积极追求，而是抱着听之任之的态度，即不管发生与否，都不违背其意志。正因为如此，危害结果的实际发生是认定间接故意的必要条件。如果没有发生危害结果，就不能认定行为人具有放任危害结果发生的心理态度。

　　二、犯罪过失。根据刑法第15条第1款规定，犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。理论上一般把犯罪过失分为以下两种类型：

　　一是疏忽大意的过失。疏忽大意的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。在判断过于自信的过失时，主要是看行为是是否应当预见。应当预见，是指行为人在行为时有能力而且有义务预见以避免危害结果的发生。应当预见是预见义务与预见能力的统一。预见义务是指法律、职务、业务或社会共同生活规则所赋予的人们实施一定的行为时预见行为可能发生危害社会结果的责任。

　　二是过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。在判断过于自信的过失时，主要是看行为是是否应当避免，这也是避免义务和避免能力的统一。

　　过于自信的过失与间接故意在对危害结果的可能发生有所预见以及都不希望危害结果的发生方面都有相似之处，但两者仍有本质上的区别。第一在认识因素上，间接故意行为人对其行为可以发生危害社会结果一般都具有比较清楚、现实的认识;而过于自信过失的行为人对危害结果发生的现实性则往往认识不足。也正因为如此，行为人才轻信能够避免危害结果的发生。第二在意志因素方面，危害结果的发生并不违背间接故意行为人的意愿;而过于自信过失的行为人则对危害结果的发生持排斥、反对态度，而且行为人产生的可能避免危害结果发生的轻信态度确实具有一定的客观依据。因此，过于自信过失的主观恶性要远小于间接故意。当然，这两者的区分应结合具体案例来辨别，主要抓住的是：过失是反对后果发生，故意是放任结果发生。

　　犯罪的主观心理态度也主要是结合案件的具体情况来予以确认。

　　三、认识错误。刑法上的认识错误主要有法律上和事实上的认识错误两种。法律认识错误，即违法性错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪，构成何种犯罪，或者应当受到怎样的处罚的错误认识，这种认识错误一般不影响行为定性。另外一种是事实认识错误，主要包括四种情况：客体认识错误、对象认识错误、行为认识错误和因果关系认识错误。它们在大多数情况下影响对行为的定性。

　　(*)第五个问题：排除犯罪性的行为，主要是正当防卫和紧急避险

　　一、正当防卫。正当防卫首先是要有防卫意图，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利;第二是防卫起因，不法侵害，是具有社会危害性的不法侵害，确切地说，是危害国家、公共利益和其他合法权利，并且达到了一定的紧迫程度的不法侵害;第三是防卫客体，防卫客体主要是不法侵害人的人身;第四是防卫时间，就是刑法上所说的不法侵害正在进行，如果是在不法侵害结束或未开始时进行防卫就是防卫不适时，包括事前防卫和事后防卫;第五是防卫限度，不能明显的超过必要限度造成重大损害，超过限度就是防卫过当。现行刑法还规定了无当防卫，对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。根据刑法规定，对上述暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　二、紧急避险。根据刑法第21条第1款的规定，紧急避险是指在法律所保护的权益遇到危险而不可能采用其他措施加以避免时，不得已而采用的损害另一个较小的权益以保护较大的权益免遭损害的行为。我国刑法规定，紧急避险行为不负刑事责任。它的条件和正当防卫差不多，但紧急避险规定了在迫不得已的情况下才能进行。另外要注意的是紧急避险所保护的利益应当大于所损害的利益。

　　(*)第六个问题：未完成罪，即犯罪未完成的形态，即犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止

　　一、主要掌握的是犯罪未遂。刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”根据这一规定，犯罪未遂具有以下三个特征：

　　1.犯罪分子已经着手实行犯罪。这一特征是犯罪未遂与犯罪预备相区分的主要标志，它表明犯罪已进入实行阶段。所谓实行行为的着手，是指犯罪分子已经开始实施刑法分则所规定的某种犯罪构成客观要件的行为。这涉及到预备行为与实行行为的区分。

　　2.犯罪未能得逞。这里的未得逞是指犯罪构成要件未齐备。

　　3.犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。这一特征是犯罪未遂与犯罪中止相区别的主要标志。

　　二、犯罪预备。为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。 在理解犯罪预备的概念时，应当从主观和客观两个方面来把握犯罪预备的特征。

　　三、犯罪中止。在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。从这一规定中可以看出，犯罪中止的成立必须具备以下条件：中止的及时性、中止的自动性、中止的有效性。

　　还要注意刑法对这几种犯罪未完成状态的刑事责任的规定。

　　(*)第七个问题：共同犯罪

　　共同犯罪主要是从客观上有无共同犯罪行为和主观上有无共同犯罪故意这两上方面来考虑。共同犯罪的处罚主要是从共同犯罪人分类来分别规定的。我国刑法从以作用分类法为主、以分工分类法为辅将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。

　　一、主犯。刑法第26条第3款和第4款对主犯的刑事责任问题作了专门规定。根据这一规定，主犯的刑事责任可分两种情形：一是对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚;二是对其他的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

　　二、从犯。刑法第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”从犯的刑事责任是同主犯应负的刑事责任相比较而言，比主犯应受到的刑罚处罚要轻。

　　三、胁从犯。刑法第28条规定：对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。

　　四、教唆犯。根据我国刑法第29条的规定，确定教唆犯的刑事责任应当注意以下三点：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚;教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚;如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

　　第八个问题：单位犯罪

　　单位犯罪同样有定罪和量刑两方面问题，在定罪上主要是一个单位犯罪范围的问题，“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这包括两个方面，一个是只能由单位构成不能由自然人构成，是纯正的单位犯罪;另外一种情况既可以由单位构成也可以由自然人犯罪，是不纯正的单位犯罪。对于法律没有规定为单位构成的不能定单位犯罪。单位犯罪的处罚有两个原则，一个是单罚制，另一个是双罚制。我国刑法采用的是以双罚制为主，以单罚制为辅的原则。

　　第九个问题：罪数形态，指的是如何区分一罪与数罪

　　这涉及到八种犯罪形态，这里我们主要讲两种形态，想象竞合犯、牵连犯。

　　想象竞合犯是指一个犯罪行为触犯数个罪名的情况，在我国刑法中一般从一重处断原则;另外一种是牵连犯，牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情况。牵连关系指的是两个或两个以上行为具有手段与目的或者原因与结果的关系，一般从一重处断，刑法也有规定对某种牵连犯数罪并罚。

　第十个问题：刑罚体系，主要掌握五种主刑、四种附加刑

　　对于管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。要看一看执行具体情况；尤其要注意死刑，对哪些人不能判处死刑，还要看一看死缓，主要是死缓的期满后如何变更刑罚。附加刑有四种，罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。这里着重看的是罚金以及有关罚金的执行问题。

　　（*）第十一个问题：量刑制度

　　我国刑法中的量刑制度包括四种：累犯、自首、立功、数罪并罚。

　　一、累犯。累犯是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的罪。

　　我国刑法第65条规定了一般累犯，第66条规定了危害国家安全罪的特别累犯。两种累犯在构成条件上存在着差别。一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。对于一般累犯的构成条件，大家要重点掌握，还有关于累犯的处罚。特别累犯指的是指因犯危害国家安全罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。对于这两种累犯的构成条件要有一个比较。

　　二、自首。自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。根据刑法第67条规定，自首分为一般自首和特别自首两种。一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。特别自首，亦称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。一般自首包括自动投案和如实供述自己的罪行这两个条件。特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。

　　三、立功。立功是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为，刑法中也分为一般立功和重大立功。作为量刑制度的减刑的立功是不同的。

　　四、数罪并罚。数罪并罚是指人民法院对于行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。这主要是解决一个并罚原则问题。主要包括并科原则、吸收原则、限制加重原则。这里还要注意先并后减和先减后并两个计算方法。

　　第十二个问题：行刑制度，即缓刑、减刑和假释

　　重点注意的是缓刑、减刑和假释的适用条件，对于缓刑和假释来说，还要注意它们的考验期限、如何撤销。

　　一、缓刑。缓刑是指对犯罪人判处刑罚，但在一定时间内暂缓执行刑罚的制度，对象是被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，撤销条件有发现漏罪、又犯新罪、违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的。

　　二、减刑。减刑指的是对于被判处管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行期间，由于确有悔改或者立功表现，因而将其原判刑罚予以适当减轻的一种刑罚执行制度，用的对象是非常宽泛的。

　　三、假释。假释是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其认真遵守监规，接受教育和改造，确有悔改表现，不致再危害社会，而附合条件地将其予以提前释放的制度。被判处有期徒刑的犯罪分子，其假释的考验期为原判刑罚没有执行完毕的刑期，被判处无期徒刑的犯罪分子，其假释的考验期限为10年。在以下三种情况下应撤销假释，一是发现漏罪，二是又犯新罪，三是严重违反考验期规定。

　　第一章 刑法分论概述

　　首先要掌握我国刑法对犯罪的分类以及10大类罪的罪名。其次要领会为什么要这么分类，分类的根据以及罪名排列顺序的依据是什么，我国刑法分则的分类根据是以犯罪的同类客体为主，以犯罪主体、惩治犯罪的特殊需要为辅。前者如危害公共安全罪，其同类客体是公共安全，此类犯罪行为均导致了不特定多人的伤亡或重大公私财产损失，对社会公共安全造成危害。如石家庄棉纺厂宿舍楼的爆炸案；再比如抢劫、盗窃、抢夺、诈骗等犯罪，主要涉及对财产所有权的侵犯，因具有同类客体而归为一类。以犯罪主体归类，主要表现为具有特定身份的人利用职权进行的犯罪，如教材第10章中的渎职罪，只能由国家机关工作人员构成，第9章中的贪污贿赂罪，只能由国家工作人员构成。出于惩治犯罪的特殊需要的分类，如危害国防利益罪。刑法分则中10大类罪以及其中的各种具体犯罪的排列顺序，基本上以犯罪的社会危害程度为主要依据，由重到轻，由大到小排列。如危害国家安全罪由于其最严重的社会危害性排在首位，危害公共安全罪次之。另外，分则罪名的排列顺序还以犯罪主体和罪种联系为辅助依据，如只能由特殊主体构成的教材第9、10、11章犯罪排列在分则最后，而前7章犯罪均可由一般主体构成。再如过失致人死亡罪排列在故意伤害罪之前，并不是由于过失致人死亡罪的社会危害性比故意伤害罪更严重，而是缘于前者与故意杀人罪之间的逻辑联系，即二者的犯罪结果都是剥夺他人生命，具有逻辑上的一致性。最后应大致掌握刑法分则条文的结构，即罪状、罪名、法定刑。什么叫罪状，罪状的分类，罪名的概念，法定刑的几种类型等等。

　　法条竞合及其适用是第一章的难点。应掌握法条竞合的概念并结合实例加深理解。法条竞合实质上是刑法分则条文里的法条相容或交叉关系，如诈骗罪与保险诈骗罪，后者虽然在犯罪主体和犯罪对象上具有特殊性，但二者在行为上都具有编造事实或隐瞒真相的特征，保险诈骗是诈骗的一种特殊形式。此二罪法条之间有相容交叉之处。又如生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药罪。司法实践中的法条竞合原则上依据特殊法优于一般法处理，但法律有特别规定的，依重法优于轻法处理，如刑法第149条第2款

·2010年各地10月自学考试报名汇总

·2010年7月自学考试成绩查询时间及方式汇总

更多信息请访问：自学考试频道    自学考试论坛    自学考试博客圈