2019年4月自考《国际私法》练习第四章第五节
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【2019年4月自考《国际私法》练习第四章】：第四章：冲突规范运用中的一般性问题
第五节公共秩序
【概念】共秩序在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时,因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触,以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触,从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。又称为“公共秩序保留”。“公共秩序”是一种普遍采用的称谓,但在英美法中亦称作“公共政策”。
(单选)公共秩序是限制排斥外国法适用的一种制度。
有学者将其形象地称为保护本国公共秩序不受侵犯的“安全阀”。
(多)意大利政治学家及法学家孟西尼认为国际私法有三个基本原则,即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则。
瑞士法学家布鲁歇明确提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念。
【单选】依瑞士学者布鲁歇的观点,属于国内公共秩序的法律规定是(A)
A.结婚年龄
B.结婚自由
C.一夫一妻
D.离婚自由
【多选】各国有关公共秩序的立法方式主要有三种:
1、间接限制的立法方式。这种立法明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系,从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。
【单选】
2、直接限制的立法方式。这种方式是在国际私法中明确规定,外国法的适用不得违背内国公共秩序,如有违背即不得适用。
3、合并限制的立法方式。这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。
【简述】我国法律中有关公共秩序的规定。
公共秩序是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法律作准据法时,因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触,而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。我国《民法通则》第一次全面规定了公共秩序保留制度,该条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”(工分)此处的“社会公共利益”实际上就是我国法律中的公共秩序。从该条的规定来看,就立法方式而言,它采用的是直接限制外国法适用的立法方式,是一个颇具弹性的自由裁量条款,一般来说,社会公共利益包括我国法律的基本原则和道德的基本观念。从公共秩序的适用来看,应认为援引该条款排除外国法的适用,是一种例外情况,在正常情况下,法院应适用经冲突规范指定的外国法律。
【简答】运用公共秩序制度应注意的问题
(一)公共秩序是一个弹性条款。目前中国有学者提倡应在国际私法中导入国际社会本位的观念。主张对是否违反公共秩序的衡量标准注入更多国际公认的因素,并逐步产生国际社会必须一致遵守的国际标准。
(二)必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序。
(三)援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触,也不应与外国公法的适用项混淆。一般认为,一国法院不适用外国刑法、行政法和税法等公法几乎是各国一致的立场。
(四)只要公约中包含有公共秩序保留条款,缔约国就可以援引该条款排除外国法的适用。
(五)如何对待外国的公共秩序。一般说来,一国法官通常不会考虑有关外国的公共秩序是否会因某一外国法的适用而受到损害的问题。但在接受转致的国家的却会遇到受否要援引公共秩序保留制度来保护有关外国的公共秩序的问题。公共秩序是国际私法上被普遍肯定的制度,并且它将作为一项制度长期存在。但同时,法律趋同化的倾向也一定程度削弱公共秩序制度存在和发挥作用的客观基础。另外,应注意避免以狭隘的民族利己主义或狭隘的国家主义歪曲公共秩序的本意,即不得滥用公共秩序保留袒护本国公民或法人而损害他国当事人的正当合法权利。
【单选】中国《民法通则》第8章第一次全面规定了公共秩序保留制度。我国的公共秩序保留条款既可排除外国法的适用,也可排除国际惯例的适用
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