2019年4月自考《国际私法》练习第三章(1)
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【2019年4月自考《国际私法》练习第三章】：第三章冲突规范与法律选择
第一节冲突规范概述
【简答】什么是冲突规范?冲突规范在结构和性质上有什么特点?
【概念】冲突规范是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范
1、冲突规范不同于一般实体法规范。一般的实体规范直接规定当事人的权利义务,而冲突规范却是间接规范。冲突规范是间接规范,指定某种涉外民事关系应适用何国法律,故必须与被其指定的那一国家的实体法律规范结合起来,才能最终确定当事人的权利义务关系,完成解决涉外民商事争议的任务。
2、冲突规范不同于一般程序法规范。
3、冲突规范不同于一般的法律规范的结构。它不包括一般法律规范逻辑结构中的“制裁”或“法律后果”部分。
【简答】冲突规范的结构
冲突规范在结构上只包括两个部分,即“范围”和“准据法”。
“范围”又称“指定原因”、“连结对象”或“问题的归类”,它是指该冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的法律问题。
“准据法”则是对“范围”中所指的涉外民事关系规定的应适用的法律。“准据法”主要是通过连结点来指定的。连结点又称为“连结因素”,是它把要解决的问题“分配给”或“系属于”不同国家的立法管辖权之下。(准据法即系属)
【分析】“不动产的所有权,适用不动产所在地法律”这一冲突规范。
【答】范围是指不动产所有权。准据法是指不动产所在地的法律。连接点是指不动产所在地。
【简答】什么叫单边冲突规范和双边冲突规范?二者的区别和联系各是什么?
(1)单边冲突规范:它是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。
(2)双边冲突规范:它并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法,而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点,至于准据法是内国法还是外国法,取决于连结点在内国还是某外国。
(3)两者的区别:单边冲突规范是不完整的冲突规范,它的连接点是既定的,指引的准据法是单向的,会给法院在适用法律上留下空白。单边冲突规范只规定特殊问题应以什么法律为准据法。双边冲突规范是完整的冲突规范,它的连接点是待定的,指引的准据法是双向的,不会给法院在适用法律上留下空白。双边冲突规范解决的是普遍性的问题,
(4)两者的联系:任何一个双边冲突规范在适用的过程中都可以分解为两条相对应的独立的单边冲突规范,而单边冲突规范通过有关机关的解释,也可以推导出与之相对应的另一个单边冲突规范,并可将两者结合成一个双边冲突规范。
冲突规范的类型:
1、单边冲突规范
2、双边冲突规范
3、重叠适用准据法的冲突规范:是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。
4、选择适用准据法的冲突规范:也包含两个或两个上以上的连结点,但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。
可分为两类:
1、无条件地选择适用准据法的冲突规范。这种冲突规范中两个或两个以上的连结点所指向的国家的法律无适用上的主次或先后顺序之分,可以从中任选其一来处理某一涉外民事关系。
2、有条件地选择适用准据法的冲突规范。这种冲突规范中的两个或两个以上的连结点所指向的法律有主次或先后顺序之分,只允许依顺序或有条件地选择其中之一来处理某一涉外民事关系。
【单选】双边冲突规范是最基本、最能反映国际私法本质的类型。
【简答】如何正确评价冲突规范?
冲突规范在解决各国民商法律的冲突方面具有特殊的地位和作用,统一实体法的直接调整方法是不可能取代冲突法的。主要是因为:
(1)这种方法适用的领域比较有限,主要是在国际经贸领域采用。而且即便是在这一领域,统一实体法的数量与其涵盖的内容也比较有限;
(2)即使在已制定了一些统一实体法公约的领域,也并不是国际社会共同体的所有成员国均是缔约国或参加国,所以冲突规范仍将起作用。
2、冲突规范又具有其难以克服的局限性。冲突规范是间接调整涉外民事关系的法律规范,因而缺乏确定性和可预见性。为了避免其缺陷,国际私法中又相应地产生了一整套与之相联系的制度,如反致、转致、法律规避、外国法的查明和公共秩序保留等制度,从而增加了法律选择的难度和复杂性。国际私法学界占主导地位的观点是主张通过各种途径来进一步克服其缺陷,不断完善这种制度
【简答】各国改进冲突法的方法主要有
(1)用灵活的开放性的冲突规范代替僵硬的封闭性的冲突规范;
(2)增加连结点的数量从而大量增加选择适用准据法的冲突规范的数量;
(3)对同类法律关系进行适当的区分,依其不同性质规定不同的连结点;
(4)对一个法律关系的不同方面进行分割,给不同部分或不同环节规定不同的连结点;
(5)采用”利益导向”或”结果导向”的冲突规范大量出现于各种国内.国际立法中;
(6)统一冲突法和统一实体法得到了重大的发展
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