2018年自学考试《国际私法》重点复习(10)

相关推荐：有自考本科学士学位证的作用

2018年自学考试《国际私法》重点复习(10)

第十章 知识产权

知识产权：指人们对通过脑力劳动创造出来的智力成果依法享有的专有权利。主要包括专利权，商标权和著作权。其中专利权和商标权又可合称为工业产权。

专利权的法律适用：

1、专利授予国法说。法国国际私法学者巴迪福指出，法国及多数拉丁语国均以专利权的国家授予为权利请求的必要条件，所以，专利权所适用的法律，理所当然应该是权利授予国的法律。适用专授予国的法律是国际上解决专利权法律冲突最普遍的做法。

2、行为地法律说。采取这一学说的有1978年《奥地利联邦国际私法法规》。

3、综合适用法律说： 1984年《秘鲁民法典》及法国即采此说。

商标权的法律适用：1、适用商标注册地法律。这是大多数国家尤其是对商标实行注册在先原则的国家采取的法律适用原则。2、被请求保护国法说。3、行为地法说。用在有关商标权的侵权诉讼中。实行使用在先原则的国家大多采取此说。

著作权的法律适用：1、适用被请求保护国法律。不少国家的立法以及《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》均采用或倾向采用这一原则。2、适用作品首次发表地国法。3、综合适用两个或两个以上的法律。如对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并获得著作权国法，而对权利的行使问题则适用作品被请求保护国法。

知识产权的国际保护，目前主要是通过缔结各种知识产权的国际保护实体法公约的途径来实现的。

《保护工业产权巴黎公约》。各种工业产权公约中缔结最早、成员最广泛的一个综合性公约，也是当今国际社会保护工业产权的最基本、最重要的一个全球性多边国际公约。是中国1984年11月14日决定加入《巴黎公约》，公约自1985年3月19日起对中国生效，适用1967年斯德哥尔摩文本。我国在参加《巴黎公约》时的保留，即如果我国对《巴黎公约》的解释问题或适用问题上与其他国家发生争议，我国将不按照国际法院规约将争议提交国际法院判决。

《保护工业产权巴黎公约》的主要内容：

(1)工业产权的保护范围：发明、实用新型、外观设计、商标、服务标志、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。

(2)国民待遇原则。表明在保护工业产权方面，各成员国必须在法律上给予其他成员国的国民以本国国民能够享受到的同样待遇。此外，根据该公约规定，在提供国民待遇时，以各国自己的国内法为依据。

(3)优先权原则。优先权是指申请人自首次向任一公约成员国提出申请之日起，可以在一定的期限内(发明和实用新型为12个月，外观设计和商标为6个月)以同一发明或商标向其他成员国提出申请，而以第一次申请日为以后提出的申请的日期。该公约的优先权原则，对于商号、商誉、产地名称等是不适用的。

(4)强制许可原则。为了防止专利权人可能对专利权加以滥用，各成员国可以采取立法措施，规定在一定条件下可以核准强制许可。这种强制许可当然也受一定条件的限制，即只能在专利权人自提出申请日起满4年或自批准专利日起满3年未实施专利且又提不出正当的理由时方可以采取。强制许可证不可转让。在颁发第一个强制许可证届满2年后，如果专利权人仍无正当理由而不实施或不充分实施专利，主管部门可撤销该项专利。

(5)专利、商标独立原则。不同成员国对同一发明创造批准给予的专利权和商标权是彼此独立、互不影响的。

(6)临时性保护。公约各成员国必须依本国法律，对于在任何一个成员国内举办的、经官方承认的国际展览会上展出的商品中可以申请专利的发明、实用新型或外观设计，可以申请注册的商标，给予临时性保护。保护期限与优先权期限相同。

《专利合作条约》是一个非开放性的国际条约，即它只对《巴黎公约》成员国开放。中国已于1993年8月加入该条约，自1994年1月1日起该条约对中国生效。其主要内容是确立了“一项发明一次申请制度”， 即条约成员国的任何居民或国民只需向受理国际专利申请的本国专利机关提出一次国际申请，并指明自己的发明拟获得哪些国家的专利权，此种国际申请的效力跟申请人分别向每个国家提出的专利保护申请的效力完全相同。此外，该条约有两个特点：其一是延长了申请人享有的优先权期限，达20个月，如果要求进行实质性审查，则优先权期限可达25个月;其二是实行专利申请案的“国际公布”。

《商标国际注册马德里协定》及其《议定书》。中国1989年5月25日决定加入该协定，最后修订文本是《斯德哥尔摩》文本。主要内容：

(1)保护对象是商标与服务商标。(有资格提交国际注册申请案的人是《马德里协定》成员国的国民和在成员国中有住所或有实际营业所的非成员国国民。

(2)商标的国际注册程序。协定规定，商标注册的申请人在其国内获得商标注册后，向本国主管商标的机关提交商标国际注册申请案，并缴纳有关费用。本国商标主管部门查核后，转呈世只是知识产权组织国际局。国际局对该申请案进行形式审查，确定其是否符合协定及其实施条例的要求，认为不符合要求的，则国际局将通知申请人所在国主管部门，要求在3个月内修改申请案，否则将予以驳回。认为符合要求的，则给予公告并通知申请人要求对其商标进行保护的有关缔约国。有关缔约国若在其本国法规定的期限内，并至迟不晚于国际局注册后1年内未向国际局提出驳回注册商标声明的，便视为该国已接受了该商标的注册申请，从而商标专用权在该国受到保护。

(3)国际注册的效力。自国际局通过审查之日起，便产生了商标注册的法律效力。商标所有权人如果要求优先权，即享受《巴黎公约》规定的优先权，国际局的审查日为优先权日。从国际注册日起5年内，如果商标在本国的注册被撤销，则它在其他各指定国的注册也将随之撤销。只有在5年之后，商标在各指定国的注册才算是独立的。

(4)国际注册的期限。经国际局注册的商标，其有效期均为20年，续展时限也是20年，办理续展次数不限。在20年期满前6个月，国际局将向商标权人明示商标权即将到期。商标期满没有提出续展的，可再给6个月的宽展期，在宽展期内提出续展的，须缴纳一定数额的罚款。

(5)其他规定。国际注册商标的所有权人可以向国际局要求扩大商标的保护范围，即扩大保护其注册商标的国家范围。国际局则把扩大商标保护范围的请求转达有关国家的主管部门，只要在国际局备案之日起的一年内，被要求保护国未声明拒绝，则该商标的国际注册将自动变为有关被扩大国的国内注册。

1989年通过的《关于商标国际注册马德里协定的议定书》规定：申请人可以以其在本国的注册申请(而不是已取得的注册)为国际申请依据。1996年1月18日第27届马德里联盟大会还通过了《商标国际注册马德里协定及其议定书的共同实施细则》，该细则已于1996年4月10日生效

《保护文学艺术作品伯尔尼公约》是世界上第一个保护文学、艺术和科学作品的国际公约，也是最重要的、影响最大的保护著作权的国际公约。它于1887年12月5日生效，其生进行了7次补充和修改，该公约的最新文本是1971年巴黎文本。中国于1992年7月1日正式批准加入该公约。基本原则是：

其一，国民待遇原则。公约首先确立了“双国籍国民待遇”原则，指作者国籍和作品国籍。即如果作者为某一成员国的国民，则无论其作品在哪个国家出版，或者如果作品首次出版在某一成员国，则无论作者是哪一国的国民，在其他成员国均享有各该成员国给予其本国国民作品的同等保护。

其二，自动保护原则。依国民待遇而享有版权不需要履行任何手续，也不要求加注任何主张权利保护的标志。公约成员国作者的作品一经产生，或非成员国的作品一经在成员国首次出版，便自动受到有关成员国的保护。

其三，版权独立原则。即享有国民待遇的作者在公约任何成员国所取得的版权，均依照“权利要求地法”，而不依“作品来源地法”去保护。

最低限度的经济权利(即财产权)各成员国不论对本国还是外国作品的版权保护不得低于公约规定的最低限度。包括：翻译权、复制权、表演权、无线广播与有线传播权、公开朗诵权、改编权、录制权和制片权。最低限度的精神权利包括署名权和保护作品完整权。

最低限度保护标准：对一般作品的经济权利为作者有生之年及其死后50年;对摄影作品及实用艺术作品的保护为作品完成后25年;对于难以确定作者的匿名作品或笔名作品的保护期为发表之日起50年。精神权利的保护没有时间限制。

受《保护文学艺术作品伯尔尼公约》保护的作品是文学、科学和艺术领域内的一切作品。在受公约严格约束的条件下，在作者拒绝发放翻译许可证时，发展中国家可以向发展中国家的国民颁发翻译或复制受保护作品的强制许可证，但此种许可证的颁发只限于发展中国家的学校进行教学或研究之用。而且，依强制许可证翻译或复制之后，仍旧要按国际标准向版权人付酬。

《世界版权公约》亦称为《日内瓦公约》。该公约特有的内容：

(1)附条件的自动保护原则。在作品的版权页上必须标有三项内容：其一是版权标记(文字作品用“C”，录制品可用“R”或“C”);其二是首次出版的年份;其三是版权所有人的姓名。

(2)版权的保护期。版权的保护期一般不得少于作者有生之年加死后25年或者作品发表后25年;摄影作品和实用艺术作品的保护期不得少于10年。

(3)无追溯力原则。本公约不适用于当公约对某成员国生效时，已永久进入该国公有领域的那些作品或作品中的权利。这一条与《伯尔尼公约》正相反。对于一部作品是否受保护，世界版权公约不是看作品在来源国的状态，而是看它在受保护国的状态。

(4)与《伯尔尼公约》相比，有以下两个特点：第一，该公约要求符合一定形式才能取得版权，而没有实行自动保护原则;第二，版权保护期比较短。

《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》又称《罗马公约》，它是关于“邻接权”保护方面的第一个国际公约。参加该公约的国家必须是《伯尔尼公约》或《世界版权公约》的成员国。公约的主要内容：

(1)国民待遇原则。但对表演者，录音制品作者和广播组织获得国民待遇，分别规定了一定的条件。1)表演者是该公约成员国中进行的;2)表演已被录制在受公约保护的录音制品上;3)表演活动虽未被录制但在《罗马公约》所保护的广播节目中播放了。

对于录音制品录制者获得国民待遇，则应具备如下三条中的任何一条，即1)录制者系《罗马公约》成员国国民;2)首次录音是在《罗马公约》成员国制作的;3)录制品是在《罗马公约》成员国首次发行的。

对于广播组织获得国民待遇，则应具备下列两条中任何一条：1)该广播组织的总部设在《罗马公约》成员国中;2)有关的广播节目是从《罗马公约》成员国中的发射台首先播放的。

(2)邻接权的内容。它并未涉及任何受保护主体的精神权利，故它仅指经济权利而言。表演者权包括：防止他人未经许可而广播或向公众传播其表演;防止他人未经许可而录制其未被录制过的表演;防止他人未经许可而复制载有其表演内容的录制品。录制者权包括：许可或禁止他人直接或间接复制其录音制品。广播组织权包括：许可或禁止同时转播其广播节目;许可或禁止他人将其广播节目固定在物质形式上，以及许可或禁止他人复制固定后的节目载体。

(3)对邻接权的限制。属下列情况之一的，利用他人的邻接权不认为是侵权：a、私人使用;b、在时事报道中少量引用;c、某广播组织为编排自己的广播节目利用自己的设备暂时录制;d、仅用于教学与科研目的。

(4)录制者的非自动保护原则。对录制者就其录制品享有邻接权，对于表演者就载有其表演的录音所享有的邻接权，提出了形式上的要求，即受保护录制品的一切复制品或其包装物上必须标有：a、表示录制品邻接权保留的符号“”;b、首次发行年份;c、主要表演者及权利人姓名。

(5)权利保护期限。公约规定，各成员国提供的最短保护期不得少于20年，对于录音制品及已载于录音制品中的表演，自录制之日起算;对于未录制在录音制品中的表演，从表演活动发生之日起算;对于广播节目，则从播出之日起算。

(6)追溯力。第一，公约不影响在某个成员国参加它之前已经受到保护的那些权利。第二，公约不要求其成员国对它们参加公约前已发生的表演，广播或已录制的录音制品给予保护。(表明无追溯力)。

《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品公约》。1971年在日内瓦缔结的《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品公约》，仅仅涉及对录音制品的保护，是一个极简短的专门性公约。该公约由世界知识产权组织管理。截至2005年4月15日，共有74个国家参加了这一公约。中国在1992年11月7日批准加入该公约，公约自1993年4月30日起对中国生效。该公约规定了国民待遇原则、非自动保护原则。其保护期至少为20年，从录音制品首次制作或出版时起算。该公约是一个开放性公约，不以参加任何知识产权国际公约为前提条件。加入该公约时，不允许任何保留。

《视听作品国际登记条约》：1989年4月世界知识产权组织在日内瓦缔结。该公约已生效，至2004年10月15日供13个成员国。主要是一个程序性条约，没有实体条款。目的是阻止非法复制的录像制品在国际市场传播。

《关于播送有由人造卫星传播的载有节目的信号的公约》：不直接保护任何版权或邻接权，只要求成员国承担义务。于1974年5月21日在布鲁塞尔通过，1979年8月25日生效。由联合国国际劳工组织，教科文组织与世界知识产权组织三家共同管理。截至2004年10月15日，公约有26个成员国。也是一个无追溯力的，开放性公约，对任何联合国会员国或联合国系统所属机构的成员国开放。

经关贸总协定乌拉圭回合谈判于1994年达成的《与贸易有关的知识产权协定》简称《TRIPs协定》是一项重要的综合性知识产权条约。适用于所有世界贸易组织成员。主要内容有：

1)总则和基本原则。协定第一部确立了成员义务的性质和范围，包含《巴黎公约》，伯尔尼公约，罗马公约，华盛顿公约所规定义务。基本原则主要为国民待遇原则和最惠国待遇原则，主要目的是为知识产权提供前所未有的高标准保护。

2)知识产权的范围。包括知识产权领域的所有7大主要类别：版权及相关权利、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、未公开信息(包括商业秘密)，在保护期限、权利范围和有关使用的规定方面，都大大超过过去任何国际条约的规定。

3)知识产权的实施。包括行政、民事、刑事以及边境措施和临时程序。这一点与以往的知识产权国际条约不同。在以往的国际条约中，大都规定知识产权保护的实施程序完全由各国国内法解决。而协定统一规定实施程序，是从程序上保障对知识产权实施的高标准国际保护。

4)知识产权的获得与维持。应以知识产权被许可或被注册为准。即采取非自动保护原则。

5)关于争端的防止及解决。应本着“透明度”的原则，将各自的有关立法加以公布并通知与贸易有关的知识产权理事会，以便其他缔约方和知识产权持有人了解它们。政府间或半政府间机构所签订的有关知识产权的协定，也必须公布并通知与贸易有关的知识产权理事会。一旦缔约国间发生知识产权争端，协定规定适用世界贸易组织的争端解决程序，并允许跨行业的交叉贸易报复来制止知识产权侵权行为。

6)最后条款。除非经缔约方全体一致同意，任何缔约方不得对协定条款提出任何保留。但协定有安全例外条款，即缔约方可以不透露损害国家安全的法规，并可采取行动维护国家安全。

世界知识产权组织(WIPO)：1883年《巴黎公约》成员国组成了保护工业产权同盟，1887年《伯尔尼公约》成员国组成了保护文学和艺术作品的伯尔尼同盟。1893年两个同盟合二为一，成立了保护知识产权联合国际局。在该联合国际局的提议下，1967年7月14日召开斯德哥尔摩外交会议，缔结了《成立世界知识产权组织公约》公约于1970年4月26日生效，并经1979年10月2日修正。中国于1980年3月3日递交了加入书，该公约于同年6月3日对中国生效。

世界知识产权组织是当今国际上最重要的世界性保护知识产权组织。世界知识产权组织的宗旨是通过国与国之间的合作，并与其他国际组织合作，促进世界范围内对知识产权的尊重，保护和使用，以及保证知识产权联盟各国间的行政合作。

该组织的具体任务是：鼓励缔结新的国际条约，协调各国立法，给发展中国有以法律，技术援助，收集情报和传播情报，以及办理国际注册或成员国之间的其他行政合作事宜等。

对发展中国家的法律，技术援助包括：就技术转让，起草知识产权方面的立法给发展中国家予以援助，帮助发展中国家建立专利和专利文献机构并为其培养专业工作人员等。

世贸组织 ：是在关税及贸易总协定的基础上建立的。它于1995年1月成立，截至2005年2月16日，其有148个成员。中国已加入世界贸易组织，世界贸易组织管辖的一系列多边协议已于2001年12月11日起对中国生效。

中国有关知识产权国际保护的法律制度

国际法源：中国已先后加入了几个重要的国际知识产权保护公约：1980年加入《成立世界知识产权组织公约》;1984年加入《保护工业产权巴黎公约》;1989年加入《商标国际注册马德里协定》，并已加入其议定书;1992年加入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品公约》和《世界版权公约》;1993年加入《专利合作条约》;2001年加入《与贸易有关的知识产权协定》等。

国内法源：

1)专利权方面。采取的是有条件的国民待遇原则。对于中国单位或个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，《专利法》规定，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理。中国单位或个人可以根据中国参加的有关国际条约提出专利国际申请。《专利法》不仅允许外国人享有优先权，而且规定了本国优先权。

2)商标权方面。也是采取有条件的国民待遇原则，其条件跟专利法相同。2001年修正的中国《商标法》的规定，即外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。

3)著作权方面。

①中国1990年颁布，2001年修正的《著作权法》规定，外国人、无国籍人的作品，根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或共同参加国际条约的国家的作者及无国籍人的作者首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国或非成员国同时出版的，受本法保护。

②2001年《计算机软件保护条例》规定，外国人，无国籍人的软件首先在中国境内发行的，依照该条例享有著作权。外国人，无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受该条例保护。

③2001年《集成电路布图设地保护条例》规定，外国人创作的布图设计首先在中国进内投入商业利用的，依照该条例享有布图设计专有权。

④《实施国际著作权条约的规定》于1992年9月发布，同年9月30日起施行。这规定所保护的外国作品范围包括：1)作者或作者之一，其他著作权人或者著作权人之一是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约成员国有经常居所的居民的作品;2)作者不是国际著作权条约成员国的国民或者在该条约的成员国没有经常居所的居民，但是在该条约的成员国首次或同时发表的作品;3)中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业按照合同约定是著作权人或者著作权人之一的，其委托他人创作的作品。

此外，国务院于2002 年1月通过了《奥林匹克标志保护条例》。